对刑法规范拒绝“亲属”概念的检讨与反思——以窝藏、包庇罪的实证分析为视角

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"亲亲相隐"是中华法系固有的制度,将来修订刑法时增设相关规定不是"入关"而是"复关"。在现行刑法规定的框架下,应从解释论上解决问题。在不存在法律规定的作为义务的前提下,亲属对犯罪嫌疑人的不作为不能构成窝藏、包庇罪。帮助犯罪嫌疑人的日常生活行为,应视为不可罚的中立的帮助行为,不宜作为犯罪处理。根据因果共犯论中的修正惹起说、混合惹起说,处罚共犯的前提是正犯必须违法,本犯自己毁灭、伪造证据或逃匿、转移赃物不构成犯罪,亲属教唆本犯实施该行为的,也不应以犯罪论处。
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