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摘 要 本文对两大法系不同国家关于“缓刑”的理论、立法表述及实践运作情况进行分析并得出“保护观察”、“缓期宣告”、“缓期执行”及“缓刑”之间以及“缓刑”制度不同内涵和不同层面的指代，力图厘清在我国的罪刑语境内缓刑适用的期待与实然，并力图能对实现《刑法修正案（八）》将缓刑与社区矫正对接的现实路径进行有益的探索。
关键词 缓刑 保护观察 缓期宣告 缓期执行 《刑法修正案（八）》 社区矫正
作者简介：李楚楚，东北大学软件学院学生。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-084-02
我国近年来缓刑的研究多以国外的“非监禁刑” 、“社区刑罚” 、“刑罚轻缓化”等等“国际潮流”和在此潮流中其他国家对“缓刑”适用和提倡作为背景依据和理论前提。但很多讨论所涉及的“缓刑”，所涉及的含义和范畴并没有完全建立在对“缓刑”这个刑罚制度的统一认识之上，从而对相关研究的理论和现实意义有所减损，也因此，本文将从“缓刑”概念本身的指代切入。
一、“缓刑”与probation——英美法系的考察
关于缓刑的起源，国内和国外的都有三种观点：英国、美国、法国和比利时：认为产生于英国是基于英国1841年的“具结保释（bail）”做法，英国学者、德国学者持这种观点较多；认为最初产生于美国是基于1870年的波士顿缓刑法，并认为最早的缓刑实践是“缓刑之父”奥古斯塔斯的自愿行为。我国很多学者持这种观点，并基于此认为“英美法系的缓刑早于大陆法系。美国的缓刑实践行为早于英国”；认为“缓刑作为一种特殊的刑罚制度产生于19世纪后半叶的美国，盛行于19世纪80年代的大陆法系，得到大陆法系旧派和新派的学者肯定后，登上大陆法系各国立法的殿堂”。认为“缓刑”产生于法国和比利时的观点则和前述两种观点冲突较大，该观点认为“现代意义的保护观察制度起源于美国，而现代的缓刑制度起源于法国和比利时，是首先由法国参议员布伦格倡导的，本文同意第三种观点。在讨论“缓刑”最早产生与哪个国家的问题时所看到的不同见解，笔者认为存在一些“学术不同认识”范畴之外的混淆，并且主要是基于对“probation”一词的不同翻译和理解，把“probation”简单等同于“缓刑”是不对的。
下面，本文将分别讨论“缓刑”及与其相关的probation、保护观察或者“保护监督”与“缓予宣告”的概念：
关于缓刑的最早形态和缓刑制度的形成，我国有的学者认为：“缓刑的前身渊源于英国习惯法上的‘恩赐牧师’和‘具结保释’。近代意义上的缓刑是由美国波士顿人约翰·奥古斯塔斯于1849年前后创立的。……约翰·奥古斯塔斯的缓刑实践，对于缓刑制度的产生具有、形成具有划时代的意义。经近世法学家考察认为，1870年波士顿最先适用缓刑制度，即波士顿缓刑法。英国1887年的初犯者考验法，将实践上已经施行的暂缓宣告制予以法律化 。”
从英国最早的实践来看，“缓刑”的英文表达应该为“suspended sentence”，是对判决延迟执行，只释放罪犯，不包含监管，对犯人没有法定的监控，一旦被指控犯新罪并交付审判，将被视为重犯，并在刑法上从重。而在当今英美国家的刑罚体系中，缓刑和保护观察是同时存在的，也就是说probation有了两层含义，多数情况下，缓刑与剥夺自由刑直接联系，保护观察则与剥夺自由刑没有关系，二者是并列的判决方法。缓刑”在我国刑法的英文版中被译作“suspension of execution of sentence”而不是probation，这也侧面说明实际上被讨论的“probation”问题，更接近的是我国缓刑制度中的“缓刑考验监督”以及我国缓刑制度的源文件日德模式下对缓刑人的“保护观察”。
二、“缓刑”与“缓予宣告（判决）”、“缓予适用（刑罚）”、“缓予执行（刑罚）”——大陆法系的考察
19世纪正是资本主义各种矛盾日益尖锐，社会革命频繁发生，犯罪现象大量增加的时期。许多人认为监禁判决是有害的，尤其对于初犯。正像增加累犯之刑一样，要求减少对初犯、轻罪犯的监禁判决，特别是避免短期自由刑。1884年布伦格提出刑法个别化原则和古典刑罚理论结合提出缓刑法案，并力主其通过。他说“如果一个法律是好的，一个惩罚措施是有效的，仅仅与罪行相称是不够的，还必须符合那个人的状态”。从1885年罗马举行的刑法及监狱会议开始，上述问题一直成为刑法学界议论焦点。以布伦格1884年法案为蓝本的比利时缓刑法于1888年成为法律，1889年生效，成为世界上第一部缓刑法。它授权法官可以缓予刑罚执行，并把缓刑定义为“由执行威胁构成的刑罚”。法国于1891年通过缓刑法：“这个缓刑的警告是足够有效的，因为有更严厉的制裁悬在被告头上，以至于他不得不规范自己。日本和韩国的“缓刑制度”非常相似，日本“关于‘刑的执行犹豫（即缓期执行）及免除’的法案则于1901年刑法修正案中提出并在1905年早于新刑法而被通过” “关于刑罚执行犹豫之件（法律第70号）采用了以附条件的特赦主义为基础的执行犹豫制度，但现行刑法采用了附条件有罪判决主义，二战后昭和22年又将范围扩大到三年以下及5000日元罚金。昭和28年增加承认再次犹豫 保护观察，昭和29年初次犹豫也加保护观察” 韩国也在刑罚的执行犹豫情况下，可命令实施保护观察或者社会服务或受训。一般来说保护观察是被判有罪的犯人中把认定比其监禁处遇更有必要进行社会处遇的人委托给特定人，进而通过对其行为状况的指导、监督、援护不致使其再犯罪并能够正常复归于社会的制度。
三、我国的缓刑
1.我国缓刑的起源。我国缓刑制度的立法过程与日本新刑法的产生有着相似的背景，都是为了避免和抵抗“治外法权”，而并非有一个社会内部自发的制度化过程。1906年9月1日，清廷确立了变法修律和立宪的基本原则，其中第2条即是“大体效法日本”。由日本法学家冈田朝太郎担任顾问，1907年下半年编成《大清新刑律草案》，1910年宪政编查馆核定并定名为《大清新刑律》，1911年1月25日正式公布。《新刑律》在一定程度上体现了当时“新派”的特殊预防理论，如对青少年的感化教育，缓刑、假释等有利于罪犯走上自新之路的制度。缓刑在立法过程中受到很多质疑，但多数都对这一制度的立足点予以肯定，只是认为“实不宜”、“设备不易”等。同样的意见和认识在美国“probation”立法化最初阶段和英国引进“probation”的时候也有讨论，并且这也正是何以“保护观察”或者“缓刑监督”是最热的讨论话题并且多数在社会学和犯罪学甚至是医学、精神病学领域讨论的原因。 2.我国现行缓刑制度。我国现行刑法一直沿用的缓刑制度应该从1950年中央人民政府司法部《关于假释、缓刑、褫夺公民权等问题的解释》规定说起：“缓刑一般适用于对社会危害性较小的、处刑较短的、且依据具体情况又暂不执行为宜的徒刑。”1953年12月最高人民法院《关于缓刑问题的意见》的复函和1957年4月2日、1964年8月13日、1964年8月27日、1964年9月19日的有关批复，都对在实际审判工作中，如何适用缓刑作了规定。79年刑法具体规定了缓刑的条件、法律性质、内容及后果，确立了缓刑在刑罚制度体系中的地位，97年刑法关于缓刑问题做了一定的修改，但关于缓刑的核心内涵都没有改变，理论领域的认识也是比较统一的，即指对被判处拘役和3年以下有期徒刑的罪犯，根据其悔罪表现及人身危险性暂缓执行刑罚，规定一定考验期，如此期间未再犯新罪，原判刑罚不予执行。2011年5月1日期实行的《刑法修正案（八）》在原有缓刑规定基础上，规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违法法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”
在《修正案（八）》之前，我国缓刑制度从形似的角度应该更切近大部分大陆法系国家的缓刑制度，也就是普通缓刑，而不附加专门的“保护观察”或者“社区矫正”的。但是从内核来看，我国现行缓刑制度的肇始并非是如英、美或者法国、比利时那样，是现代化国家面临的刑罚相对失效的情况，而是在新政权的建立初期，对一部分罪行相对较轻并且从犯罪类型上即可排除再犯和人身危险性的犯罪人，从利于生产、生活的角度，适用的一种在法律层面的给予否定评价但从惩罚角度，尤其是剥夺人身自由的刑罚，则是以不剥夺为一般情况的一种政策性较强的刑罚制度，也就是说不是针对一类由于自身原因而在行为模式上需要监管、矫正的“失范”人群，而更多的是一种“事出有因”而“情有可原”的犯罪人，这也是为什么我国现行缓刑制度一度常常与死缓制度一并进行讨论的原因，都是出于一种“以观后效”的立法和司法策略。
注释：
王宏玉.非监禁刑问题研究.中国人民公安大学出版社.2008年版；吴宗宪，等.非监禁刑研究.中国人民公安大学出版社.2003年版.
关于这个题目，则无论是文章还是专著都很多.
沈宗灵.比较法研究.英美法系从判例到立法的性质，当缓予宣告的做法成为判例，即可以视为一种可被再适用的判例，但这种情况尚不具普适性，而上升为立法才具有强制的适用性.
关键词 缓刑 保护观察 缓期宣告 缓期执行 《刑法修正案（八）》 社区矫正
作者简介：李楚楚，东北大学软件学院学生。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-084-02
我国近年来缓刑的研究多以国外的“非监禁刑” 、“社区刑罚” 、“刑罚轻缓化”等等“国际潮流”和在此潮流中其他国家对“缓刑”适用和提倡作为背景依据和理论前提。但很多讨论所涉及的“缓刑”，所涉及的含义和范畴并没有完全建立在对“缓刑”这个刑罚制度的统一认识之上，从而对相关研究的理论和现实意义有所减损，也因此，本文将从“缓刑”概念本身的指代切入。
一、“缓刑”与probation——英美法系的考察
关于缓刑的起源，国内和国外的都有三种观点：英国、美国、法国和比利时：认为产生于英国是基于英国1841年的“具结保释（bail）”做法，英国学者、德国学者持这种观点较多；认为最初产生于美国是基于1870年的波士顿缓刑法，并认为最早的缓刑实践是“缓刑之父”奥古斯塔斯的自愿行为。我国很多学者持这种观点，并基于此认为“英美法系的缓刑早于大陆法系。美国的缓刑实践行为早于英国”；认为“缓刑作为一种特殊的刑罚制度产生于19世纪后半叶的美国，盛行于19世纪80年代的大陆法系，得到大陆法系旧派和新派的学者肯定后，登上大陆法系各国立法的殿堂”。认为“缓刑”产生于法国和比利时的观点则和前述两种观点冲突较大，该观点认为“现代意义的保护观察制度起源于美国，而现代的缓刑制度起源于法国和比利时，是首先由法国参议员布伦格倡导的，本文同意第三种观点。在讨论“缓刑”最早产生与哪个国家的问题时所看到的不同见解，笔者认为存在一些“学术不同认识”范畴之外的混淆，并且主要是基于对“probation”一词的不同翻译和理解，把“probation”简单等同于“缓刑”是不对的。
下面，本文将分别讨论“缓刑”及与其相关的probation、保护观察或者“保护监督”与“缓予宣告”的概念：
关于缓刑的最早形态和缓刑制度的形成，我国有的学者认为：“缓刑的前身渊源于英国习惯法上的‘恩赐牧师’和‘具结保释’。近代意义上的缓刑是由美国波士顿人约翰·奥古斯塔斯于1849年前后创立的。……约翰·奥古斯塔斯的缓刑实践，对于缓刑制度的产生具有、形成具有划时代的意义。经近世法学家考察认为，1870年波士顿最先适用缓刑制度，即波士顿缓刑法。英国1887年的初犯者考验法，将实践上已经施行的暂缓宣告制予以法律化 。”
从英国最早的实践来看，“缓刑”的英文表达应该为“suspended sentence”，是对判决延迟执行，只释放罪犯，不包含监管，对犯人没有法定的监控，一旦被指控犯新罪并交付审判，将被视为重犯，并在刑法上从重。而在当今英美国家的刑罚体系中，缓刑和保护观察是同时存在的，也就是说probation有了两层含义，多数情况下，缓刑与剥夺自由刑直接联系，保护观察则与剥夺自由刑没有关系，二者是并列的判决方法。缓刑”在我国刑法的英文版中被译作“suspension of execution of sentence”而不是probation，这也侧面说明实际上被讨论的“probation”问题，更接近的是我国缓刑制度中的“缓刑考验监督”以及我国缓刑制度的源文件日德模式下对缓刑人的“保护观察”。
二、“缓刑”与“缓予宣告（判决）”、“缓予适用（刑罚）”、“缓予执行（刑罚）”——大陆法系的考察
19世纪正是资本主义各种矛盾日益尖锐，社会革命频繁发生，犯罪现象大量增加的时期。许多人认为监禁判决是有害的，尤其对于初犯。正像增加累犯之刑一样，要求减少对初犯、轻罪犯的监禁判决，特别是避免短期自由刑。1884年布伦格提出刑法个别化原则和古典刑罚理论结合提出缓刑法案，并力主其通过。他说“如果一个法律是好的，一个惩罚措施是有效的，仅仅与罪行相称是不够的，还必须符合那个人的状态”。从1885年罗马举行的刑法及监狱会议开始，上述问题一直成为刑法学界议论焦点。以布伦格1884年法案为蓝本的比利时缓刑法于1888年成为法律，1889年生效，成为世界上第一部缓刑法。它授权法官可以缓予刑罚执行，并把缓刑定义为“由执行威胁构成的刑罚”。法国于1891年通过缓刑法：“这个缓刑的警告是足够有效的，因为有更严厉的制裁悬在被告头上，以至于他不得不规范自己。日本和韩国的“缓刑制度”非常相似，日本“关于‘刑的执行犹豫（即缓期执行）及免除’的法案则于1901年刑法修正案中提出并在1905年早于新刑法而被通过” “关于刑罚执行犹豫之件（法律第70号）采用了以附条件的特赦主义为基础的执行犹豫制度，但现行刑法采用了附条件有罪判决主义，二战后昭和22年又将范围扩大到三年以下及5000日元罚金。昭和28年增加承认再次犹豫 保护观察，昭和29年初次犹豫也加保护观察” 韩国也在刑罚的执行犹豫情况下，可命令实施保护观察或者社会服务或受训。一般来说保护观察是被判有罪的犯人中把认定比其监禁处遇更有必要进行社会处遇的人委托给特定人，进而通过对其行为状况的指导、监督、援护不致使其再犯罪并能够正常复归于社会的制度。
三、我国的缓刑
1.我国缓刑的起源。我国缓刑制度的立法过程与日本新刑法的产生有着相似的背景，都是为了避免和抵抗“治外法权”，而并非有一个社会内部自发的制度化过程。1906年9月1日，清廷确立了变法修律和立宪的基本原则，其中第2条即是“大体效法日本”。由日本法学家冈田朝太郎担任顾问，1907年下半年编成《大清新刑律草案》，1910年宪政编查馆核定并定名为《大清新刑律》，1911年1月25日正式公布。《新刑律》在一定程度上体现了当时“新派”的特殊预防理论，如对青少年的感化教育，缓刑、假释等有利于罪犯走上自新之路的制度。缓刑在立法过程中受到很多质疑，但多数都对这一制度的立足点予以肯定，只是认为“实不宜”、“设备不易”等。同样的意见和认识在美国“probation”立法化最初阶段和英国引进“probation”的时候也有讨论，并且这也正是何以“保护观察”或者“缓刑监督”是最热的讨论话题并且多数在社会学和犯罪学甚至是医学、精神病学领域讨论的原因。 2.我国现行缓刑制度。我国现行刑法一直沿用的缓刑制度应该从1950年中央人民政府司法部《关于假释、缓刑、褫夺公民权等问题的解释》规定说起：“缓刑一般适用于对社会危害性较小的、处刑较短的、且依据具体情况又暂不执行为宜的徒刑。”1953年12月最高人民法院《关于缓刑问题的意见》的复函和1957年4月2日、1964年8月13日、1964年8月27日、1964年9月19日的有关批复，都对在实际审判工作中，如何适用缓刑作了规定。79年刑法具体规定了缓刑的条件、法律性质、内容及后果，确立了缓刑在刑罚制度体系中的地位，97年刑法关于缓刑问题做了一定的修改，但关于缓刑的核心内涵都没有改变，理论领域的认识也是比较统一的，即指对被判处拘役和3年以下有期徒刑的罪犯，根据其悔罪表现及人身危险性暂缓执行刑罚，规定一定考验期，如此期间未再犯新罪，原判刑罚不予执行。2011年5月1日期实行的《刑法修正案（八）》在原有缓刑规定基础上，规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违法法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”
在《修正案（八）》之前，我国缓刑制度从形似的角度应该更切近大部分大陆法系国家的缓刑制度，也就是普通缓刑，而不附加专门的“保护观察”或者“社区矫正”的。但是从内核来看，我国现行缓刑制度的肇始并非是如英、美或者法国、比利时那样，是现代化国家面临的刑罚相对失效的情况，而是在新政权的建立初期，对一部分罪行相对较轻并且从犯罪类型上即可排除再犯和人身危险性的犯罪人，从利于生产、生活的角度，适用的一种在法律层面的给予否定评价但从惩罚角度，尤其是剥夺人身自由的刑罚，则是以不剥夺为一般情况的一种政策性较强的刑罚制度，也就是说不是针对一类由于自身原因而在行为模式上需要监管、矫正的“失范”人群，而更多的是一种“事出有因”而“情有可原”的犯罪人，这也是为什么我国现行缓刑制度一度常常与死缓制度一并进行讨论的原因，都是出于一种“以观后效”的立法和司法策略。
注释：
王宏玉.非监禁刑问题研究.中国人民公安大学出版社.2008年版；吴宗宪，等.非监禁刑研究.中国人民公安大学出版社.2003年版.
关于这个题目，则无论是文章还是专著都很多.
沈宗灵.比较法研究.英美法系从判例到立法的性质，当缓予宣告的做法成为判例，即可以视为一种可被再适用的判例，但这种情况尚不具普适性，而上升为立法才具有强制的适用性.