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摘 要：本文从仲裁员行为的性质入手，分析了仲裁员性质的三种学说，最后提出仲裁员的性质的“双重受（授）权行为说”。并以此作为立足点，在考察了外国立法和实践做法的前提下，综合分析和考量关于仲裁员民事责任制度的完全豁免、有限豁免和完全承担多种做法的基础上，主张在我国采取有限豁免作为立法原则。并在最后对我国现行立法中关于仲裁员民事法律责任的规定进行阐述和评析，主张在仲裁员的民事法律责任领域将有限豁免“进行到底”。
关键词：双重受（授）权行为 完全豁免 有限豁免
一、基本概念界定
本文讨论仲裁员行为的性质和仲裁员的民事责任，就涉及到两个最基本的概念，就是仲裁员的行为和仲裁员的责任。仲裁员的行为，指的是“仲裁委员会仲裁员名册中的某人，被指定为某一案件的仲裁庭成员以后，为仲裁纠纷而进行的职务行为。”1包括了仲裁员的程序性行为、实体性行为和职业操守行为。我们谈的仲裁员的责任，包括仲裁员的道德责任、行业责任、民事法律责任和刑事法律责任。在这里我们就只讨论民事法律责任。通过舆论谴责等手段对仲裁员进行惩治的道德责任、行业内部惩治的行业责任和刑事法律责任，在这里不作为讨论的内容。所谓法律责任，指的是：“由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。”2那么仲裁员承担的民事法律责任，就是由民法调整和规范的以同质救济为特征的法律责任。
二、仲裁员行为的性质
要讨论仲裁员的责任问题，不可避免要先界定仲裁员行为的法律性质。因为，仲裁员要是否要承担责任，如果承担的话承担什么责任，全都取决于仲裁员的行为的法律性质。关于仲裁员行为的性质，目前有以下几种学说：
（一）契约行为说
这种观点认为，当事人和仲裁员的关系就是契约关系，仲裁员审理案件、作出裁决，事实上是提供一种服务，履行一种义务。这种义务来源于仲裁员与当事人达成的合意。因仲裁员履行仲裁职务是有偿的，很多国家在以合同关系来界定仲裁员与当事人间的关系的同时，认为仲裁员理所当然地应按照当事人的期待提供与当事人在合同中约定的品质相符合的服务。此观点包含以下几个内容：首先，仲裁是契约的产物。仲裁机构能够取得仲裁权，其根据就在于仲裁协议。仲裁协议是当事人自主达成的如果发生纠纷则诉诸仲裁的合同。正因为有这样的契约存在，仲裁庭才取得了对案件的管辖权。同样，仲裁员办理仲裁案件的权力也来源于当事人的选择和授予。这就使得仲裁员仲裁案件具有了相当的独立性。使得仲裁员能够和法官区别开来。其获得仲裁权是基于当事人的授权却不是基于国家授权。其次，仲裁员的行为要受到仲裁协议的约束。仲裁协议的性质是当事人自愿达成的用仲裁的方式解决纠纷的合意。当事人不但有权利选择仲裁员，也有权利选择仲裁机构和仲裁规则。而在诉讼这种公力救济中，当事人多数时候是不能够按照自己的愿望来选择管辖、审判员和适用的法律等事项的。因为这是国家的司法权所支配的内容。当然有少数内容比如协议管辖中的管辖法院，当事人是有选择权的。这是对当事人处分权的尊重。
基于以上观点，认定仲裁员的行为是契约行为，但是至于该契约的性质是什么还有很多争论。虽然此合同是一个双务有偿合同，但究竟是是委托合同、服务合同还是一类特殊的无名合同，有所争议。因为仲裁员和双方当事人并非是平等的主体，另外仲裁员和当事人的内部关系与普通的服务合同与委托合同都有所不同。本文认为，这点正是因为该合同不是一个纯粹的平等主体间的民商事行为，而掺入了国家司法权的要素。也隐含着对准司法性的承认。
（二）准司法行为说
此学说认为仲裁员的行为更加类似于司法行为。仲裁员一旦接受当事人的指定，就将以“准法官”身份履行仲裁裁判职务，要受到司法行为规则的规制。主要包含以下内容：首先，从仲裁裁决的效力角度看，仲裁裁决具有同生效判决一样的效力，同样具有确定力、羁束力和强制执行力。虽然仲裁是当事人自愿选择的解决纠纷方式，但是这种自愿选择受到国家法律的调整和保护，仲裁员根据有效的仲裁协议作出的仲裁裁决具有了以上的效力，可以由法院强制执行。其次，虽然仲裁庭取得仲裁权是基于当事人的授权，但是，仲裁能够具有解决纠纷的一个重要原因是法律的认可，没有现有法律制度的支持，就没有现代的仲裁制度。仲裁裁决就不可能具有其内在的效力，其解决纠纷的功能也荡然无存。这种当事人的授权受到国家法律的保护和调整，从而使其具有了法律效力。使仲裁行为具有了很多的司法属性。比如，仲裁要依据严格的程序进行、仲裁的结果具有终局性、其任务和职责与民事司法中法官认定案件事实、解释和适用法律、居中作出有约束力的裁决的任务和职责几乎相同等等。
（三）混合说
鉴于以上两种学说各有长处也各有缺陷，在此基础上有人提出观点，认为仲裁行为是司法行为和契约行为的混合体。兼具两种行为的性质。
（四）本文观点：双重受（授）权行为说
本文认为，仲裁行为的性质是一个双重受（授）权行为。分析这样的行为，要从国家、仲裁员、仲裁机构和当事人之间的关系入手。
首先，国家和仲裁机构之间的关系。国家和仲裁机构之间的关系可以认为是一种授权关系。那么从仲裁机构角度看，就应该是受权。国家承认仲裁机构有为司法行为的权力，国家也保护和调整仲裁机构的行为，赋予其效力，帮助其实现。只不过，这种授权是附条件的。它的条件就是要当事人的授权，如果当事人不为授权行为，仲裁的权力就处于停止状态，所以当事人的授权行为就是仲裁机构做出司法行为的停止条件。其次，仲裁机构和仲裁员之间的关系。本文认为，仲裁员和仲裁机构的关系是代理和被代理的关系。是仲裁庭授权仲裁员，让其代理其为仲裁事项。仲裁员得到的权利是代理仲裁机构为司法行为的代理权。最后，就是当事人和仲裁员之间的关系。当事人和仲裁员之间是再授权的关系：当事人授权仲裁机构为其提供仲裁服务，即要求仲裁机构管理仲裁事项的义务，而仲裁机构因为国家赋予其一种授予仲裁员正当的行使仲裁权的权力，则再次授权给其聘请的仲裁员。仲裁员接受的是国家授权仲裁机构之后仲裁机构又进行的再授权。 因此，仲裁行为是一个双重受（授）权的行为，它接受了国家以承认的方式授予的司法权，但是司法权处于停止状态，仲裁员又接受了当事人的授权—达成合意授权其解决自己的民事纠纷。在此基础上仲裁员得以行使司法权，进行仲裁裁决。
三、仲裁员的责任
基于以上关于仲裁员行为性质的讨论， 关于仲裁员的责任，我们基本上可以得到这样的结论：如果我们采纳契约行为说作为仲裁员责任的理论基础的话，那么仲裁员要承担因合同关系导致的合同履行方面的责任。如果我们采纳司法行为说的话，仲裁员就会因此而豁免责任。最后，如果我们采纳混合说的话，就可能导致仲裁员责任的有限豁免原则。下面我们就进一步具体来讨论仲裁员的责任承担问题。
现在主要有以下几种关于仲裁员民事责任的学说：
（一） 完全民事责任论
既然仲裁员与当事人之间存在自成一类的合同关系，那双方之间就具有相应的合同权利和合同义务。仲裁员固然应当遵守合同的约定，积极地履行其合同义务，以实现当事人进行仲裁的目的。仲裁员负有专业小心、谨慎行事和行为公正的责任，应在合理的期限内、谨慎公正地履行义务。如果仲裁员在提供仲裁服务的过程中违反合同的约定，不履行或不适当履行其合同义务，不论其是否有过错都将构成违约， 仲裁员就要对给当事人造成的损失承担责任。但是如果 采纳此学说，就可能使仲裁员束缚手脚，不能够独立公正的判断。甚至在有些情况下，仲裁员可能因为顾虑过多，不愿意参加仲裁，这样是不利于仲裁这种纠纷解决方式的长期良性发展的。
（二） 责任完全豁免论
此理论认为，因为仲裁员行为的性质是司法行为，仲裁员行使“准司法”职能，如果不赋予其责任豁免，仲裁员会受到不满裁决一方当事人的不当影响和司法干扰，不利于仲裁员独立履行其职责。赋予仲裁员责任豁免可以保证仲裁员的独立性以及仲裁程序的完整性，也可以使有责任心、有能力的人无所顾忌地接受任命，能够促进仲裁的发展和纠纷的解决。“仲裁员比法官更需要得到责任豁免”，因为“如果一个人明知道自己可能被心怀不满的当事人起诉，并且要承担为自己辩护的费用，他是不愿意去担任仲裁员的”这将不利于仲裁制度的发展。3但是如果主张完全豁免其民事责任， 那么就可能导致仲裁员滥用仲裁权，玩忽职守，侵害当事人的利益。
（三）责任有限豁免论
正如我们在前面讨论的，仲裁员民事责任的单纯的完全豁免或者完全承担对仲裁制度的发展都有其危害。同时因为仲裁员在仲裁过程中所为的某些行为是具有司法性质的行为，我们必须保证仲裁员，在没有干扰和威胁的环境下独立公正地处理案件，仲裁员的司法性行为应当享有民事责任豁免，仲裁员不应因其善意的仲裁裁决行为而受到当事人的追究并承担个人责任。4但是，这种保护是有限的。不应该没有任何限制。具体说来，应该有以下几点：一是豁免的范围仅限于司法性行为。仲裁员在整个仲裁过程中所为的行为可以划分为两大类：一类是履行其对当事人承担的契约义务的行为，另一类是为履行其司法职能的行为。仲裁员民事责任之所以能够豁免的前提是其行为的司法性，也就是说，仲裁员只能就其司法性行为享有豁免权，而对其契约行为不享有豁免权。二是并非仲裁员的所有司法性行为都应享有民事责任豁免，民事责任豁免的范围应当有一定的限制。其他许多国家的司法判例和仲裁立法大多有类似的要求和规定，即仲裁员应当对其以仲裁员身份而为的故意或重大过失行为所造成的损失承担责任，不能享受豁免。就如图一所示，不是所有的行为都可以豁免，只有仲裁员善意勤勉诚信的司法行为才得以豁免。对于什么是司法行为，没有明确的立法界定，一般理论上认为，所谓司法行为，指的是“其在执行仲裁职责或宣称执行仲裁员职责中的作为或不作为行为”。5有限的责任豁免在合理的制度支撑下，可以既保证仲裁员和仲裁的独立性，又保证仲裁员尽到审慎注意义务，减少仲裁员滥用职权的可能性，维护仲裁当事人的权益，是仲裁良性发展的制度基础。这样的责任理论是比较合理的。
图一
（四）外国立法和实践
从国外的立法和实践中的做法看，主要有以下做法：
1.主张绝对豁免。美国是典型。其内容非常广泛。不但没得到授权或者超越授权的“仲裁员”也可以豁免，就连仲裁员严重违反了程序规则或者将仲裁员的粗心、疏忽或者故意的不诚实都可以豁免。当然，美国这样的做法和他们赋予仲裁员法官的地位是分不开的。“要使决策者和决策机制免受来自于败诉一方以诉讼相威胁的不当影响，就有必要给予仲裁员豁免权；只要仲裁员在其职权范围内行事，这种豁免就是适当的，对推进联邦政策也是必要的。”6此外，美国对于仲裁机构也主张完全豁免，不承担任何责任。
2.主张相对豁免。英国是典型国家。英国《仲裁法》第29条第1款规定：“仲裁员对其在履行或试图履行作为仲裁员的职权过程中的作为不作为不承担任何责任，除非其作为或不作为表明其违反了“诚信原则”。但是英国仲裁责任制度的一个特殊之处在于，它对于仲裁机构的保护比较薄弱。也就是说，如果仲裁机构违反了诚信原则，那么仲裁机构要承担民事责任。甚至，仲裁机构对仲裁员的连带责任。德国也主张有限豁免。但是，德国豁免的更充分。除有关程序的违法行为之外，仲裁员不因过失而对其履行职责过程中的违约或侵权行为承担任何民事责任。7
3.完全责任。随着仲裁日益向着主流解决争议的方向上发展，完全承担合同上的民事责任的观点也日渐式微。目前持完全责任论的国家有瑞典、奥地利、荷兰等。8
还有一些国家在立法中规定了具体的救济方式。法国民事诉讼法规定：“仲裁员未依照其任命的方式进行裁决、未遵守正当程序时，当事人可提起撤销裁决的诉讼。”9
（五）本文观点
以本文前面提出的观点为基础，仲裁行为是一种双重受权行为，所以在责任理论上也用此理论来解释。因为仲裁行为是一种获得双重授权的行为，所以，当事人授权给仲裁员的时候，就为仲裁员设定了勤勉、忠实的义务，如果仲裁员违反了此义务，那么要承担契约责任。至于国家授权之后，仲裁员在授权范围内正当的行使职务行为时，就属于司法权行为。仲裁员自然不须承担民事责任，即便这种行为给当事人造成了损失，从理论上说，也应由权力的最初授予者——国家承担责任，但国家司法权有民事责任豁免权，所以，在此种情况下，仲裁员和国家都不必承担民事责任。但一旦仲裁员的行为超越授权范围而造成了当事人的损失，或者仲裁员非正当行使职权造成了损失，仲裁员自然要直接对当事人承担民事责任。也就是说，本文支持的仲裁员责任的精神内核是有限豁免原则。 这里，本着有限豁免的原则，我们要讨论仲裁员承担民事责任的要件。本文认为，仲裁员承担民事责任的积极要件有三个，消极要件有一个。
1.故意或者重大过失。这是指仲裁员具有主观上的恶意，这些情形主要包括欺诈、无正当理由辞职、收受贿赂、违反保密义务、违反披露或回避义务、无故拖延仲裁程序等等。“仲裁员的一般过失不应当导致其责任，这是出于保护仲裁员独立行使职责的需要，并且过于严格的责任制度可能导致优秀的仲裁员不愿意接受选定或指定。”10
图二
2.不适当的仲裁行为。不适当的仲裁行为是故意或者重大过失的外化，如果只是有主观上的恶意，那么还不足以造成对当事人利益的侵害，那么不需要承担民事责任。
3.不适当仲裁给当事人造成了损失。因为民事责任同质救济的特性，所以一般要求给当事人造成了实际的损失。因为不予豁免的责任是由契约行为引起的，所以，本人认为，这种损失应限于财产上的损失，而不包括当事人精神上的损害。如果没有造成实际损失的情况下，一般不适用民事责任来救济。可以应用行业责任甚至刑事责任来惩罚玩忽职守、枉法仲裁的仲裁员。
4.不属于豁免范围。这点上文中已经论述过，这里不再赘述。
综上，只有仲裁员同时满足了以上四个要件的时候，才能够让其承担民事赔偿责任。
四、我国关于仲裁员民事责任的立法现状及其评价
（一）现状
我国仲裁法颁布实施以前，有关仲裁的法律法规对仲裁员的仲裁责任未作明确规定，实践中也没有出现仲裁员承担仲裁责任的案例。直到1994年颁布生效的仲裁法对仲裁责任才作出了规定。仲裁法第38条规定：仲裁员有本法第34条第4项规定的情形，情节严重的，或者有本法第58条第6项规定的情形的，应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。第34条第4项规定：私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。第58条第6项规定：仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，询私舞弊，枉法裁决行为的。
（二）评价
从现行立法看来，我国对于仲裁员的责任采取的有限责任理论。仲裁员对两种严重的违法行为承担责任。在与各国立法比较和结合我国国情的基础上，本文认为，采取这样的原则来进行立法时恰当的。规定仲裁员的有限责任制度，是权利制约的必然，也是权利义务相一致的内在要求。同时，在如今中国仲裁机构水平参差不齐，法律文化还欠发达的情况下，通过责任制度督促和规范仲裁员的行为是非常有必要的。但是，怎样在仲裁法中具体建构起这样一个制度、体现出此原则的精神就成了一个重要的问题。
我国现行《仲裁法》法的规定的缺陷是非常明显的。首先，《仲裁法》中虽然规定了仲裁员的法律责任，但是承担什么样的法律责任，是民事、刑事还是行政责任？《仲裁法》没有进一步言明。从法条看，惩罚措施是：“除名”。从性质上看不能认为是行政责任，那么就更类似于行业内部进行惩治的行业责任。这样看来，对仲裁员的民事责任制度就成了空白。我国立法中有撤销仲裁裁决的法律制度，但是，当事人向法院请求撤销仲裁裁决的同时，对于因为仲裁员的过错带来的损失能否获得赔偿甚至要求追求仲裁责任人的责任，我国现行的仲裁法并没有做出规定。其次，我国《仲裁法》没有明确规定当事人请求损害赔偿的方式，这一点在可以借鉴法国等国家的做法，将对仲裁员提起的损害赔偿之诉制度化。第三，仲裁法第38条中规定的范围过于狭窄，仲裁员仅对两种情况承担法律责任：①私自会见当事人、代理人或者接受当事人、代理人的请客送礼，情节严重的；②在仲裁案件时有索贿受贿、拘私舞弊、枉法裁判行为的。这对保护当事人的利益是不够的。除了现在立法中规定的关于职业操守方面的内容外，对于各国立法中一般都会涉及的重要的违反仲裁程序方面没有做出规定。仲裁的程序违法包括仲裁员没有按要求申请回避的、是仲裁员接案后没有及时裁决、无故提前退出仲裁等等。另外，仲裁员没有尽到专业小心责任，有故意或重大过失的，包括仲裁员违反了保密义务，泄漏了当事人商业秘密，给当事人造成损失的，这样的实体性内容也应该作出规定。应对造成的损失承担赔偿责任。当然，我们在采取有限豁免原则的时候要注意，除了程序上和实体上要求仲裁员不能有故意、重大过失和严重违反职业操守的行为之外，本文认为不应该对仲裁员课以过重的责任，以免抹杀仲裁这种非诉讼性替代纠纷解决机制快捷、灵活的优势。
参考文献：
1 黄进、宋连斌、徐前权：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2008年版，第57页。
2 张文显：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第122页。
3 程木英：“谈仲裁员的民事责任豁免”，《沈阳工业大学学报》，2001年第1期。
4 石现明：“仲裁员民事责任及其豁免之学理探析”，《理论与改革》，2007年第2期。
5 黄志勇：“仲裁员的民事赔偿责任之比较研究”，《仲裁研究》，2004年第2期。
6 刘亚玲：“小议国际商事仲裁员民事责任豁免问题—从美英德法四国的立法和实践谈起”，《仲裁与法律》，2003年第4期。
7 向琼芳：“完善我国仲裁员的民事责任制度”，华东政法学院2007年硕士学位论文。
8 林一飞：《国际商事仲裁法律与实务》，中信出版社2005年版，第24页。
9 沈伟：“仲裁员责任论”，《仲裁与法律通讯》，1996年第6期。
10 尹灿：《论仲裁员责任》，华东政法学院2007年硕士学位论文。
关键词：双重受（授）权行为 完全豁免 有限豁免
一、基本概念界定
本文讨论仲裁员行为的性质和仲裁员的民事责任，就涉及到两个最基本的概念，就是仲裁员的行为和仲裁员的责任。仲裁员的行为，指的是“仲裁委员会仲裁员名册中的某人，被指定为某一案件的仲裁庭成员以后，为仲裁纠纷而进行的职务行为。”1包括了仲裁员的程序性行为、实体性行为和职业操守行为。我们谈的仲裁员的责任，包括仲裁员的道德责任、行业责任、民事法律责任和刑事法律责任。在这里我们就只讨论民事法律责任。通过舆论谴责等手段对仲裁员进行惩治的道德责任、行业内部惩治的行业责任和刑事法律责任，在这里不作为讨论的内容。所谓法律责任，指的是：“由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。”2那么仲裁员承担的民事法律责任，就是由民法调整和规范的以同质救济为特征的法律责任。
二、仲裁员行为的性质
要讨论仲裁员的责任问题，不可避免要先界定仲裁员行为的法律性质。因为，仲裁员要是否要承担责任，如果承担的话承担什么责任，全都取决于仲裁员的行为的法律性质。关于仲裁员行为的性质，目前有以下几种学说：
（一）契约行为说
这种观点认为，当事人和仲裁员的关系就是契约关系，仲裁员审理案件、作出裁决，事实上是提供一种服务，履行一种义务。这种义务来源于仲裁员与当事人达成的合意。因仲裁员履行仲裁职务是有偿的，很多国家在以合同关系来界定仲裁员与当事人间的关系的同时，认为仲裁员理所当然地应按照当事人的期待提供与当事人在合同中约定的品质相符合的服务。此观点包含以下几个内容：首先，仲裁是契约的产物。仲裁机构能够取得仲裁权，其根据就在于仲裁协议。仲裁协议是当事人自主达成的如果发生纠纷则诉诸仲裁的合同。正因为有这样的契约存在，仲裁庭才取得了对案件的管辖权。同样，仲裁员办理仲裁案件的权力也来源于当事人的选择和授予。这就使得仲裁员仲裁案件具有了相当的独立性。使得仲裁员能够和法官区别开来。其获得仲裁权是基于当事人的授权却不是基于国家授权。其次，仲裁员的行为要受到仲裁协议的约束。仲裁协议的性质是当事人自愿达成的用仲裁的方式解决纠纷的合意。当事人不但有权利选择仲裁员，也有权利选择仲裁机构和仲裁规则。而在诉讼这种公力救济中，当事人多数时候是不能够按照自己的愿望来选择管辖、审判员和适用的法律等事项的。因为这是国家的司法权所支配的内容。当然有少数内容比如协议管辖中的管辖法院，当事人是有选择权的。这是对当事人处分权的尊重。
基于以上观点，认定仲裁员的行为是契约行为，但是至于该契约的性质是什么还有很多争论。虽然此合同是一个双务有偿合同，但究竟是是委托合同、服务合同还是一类特殊的无名合同，有所争议。因为仲裁员和双方当事人并非是平等的主体，另外仲裁员和当事人的内部关系与普通的服务合同与委托合同都有所不同。本文认为，这点正是因为该合同不是一个纯粹的平等主体间的民商事行为，而掺入了国家司法权的要素。也隐含着对准司法性的承认。
（二）准司法行为说
此学说认为仲裁员的行为更加类似于司法行为。仲裁员一旦接受当事人的指定，就将以“准法官”身份履行仲裁裁判职务，要受到司法行为规则的规制。主要包含以下内容：首先，从仲裁裁决的效力角度看，仲裁裁决具有同生效判决一样的效力，同样具有确定力、羁束力和强制执行力。虽然仲裁是当事人自愿选择的解决纠纷方式，但是这种自愿选择受到国家法律的调整和保护，仲裁员根据有效的仲裁协议作出的仲裁裁决具有了以上的效力，可以由法院强制执行。其次，虽然仲裁庭取得仲裁权是基于当事人的授权，但是，仲裁能够具有解决纠纷的一个重要原因是法律的认可，没有现有法律制度的支持，就没有现代的仲裁制度。仲裁裁决就不可能具有其内在的效力，其解决纠纷的功能也荡然无存。这种当事人的授权受到国家法律的保护和调整，从而使其具有了法律效力。使仲裁行为具有了很多的司法属性。比如，仲裁要依据严格的程序进行、仲裁的结果具有终局性、其任务和职责与民事司法中法官认定案件事实、解释和适用法律、居中作出有约束力的裁决的任务和职责几乎相同等等。
（三）混合说
鉴于以上两种学说各有长处也各有缺陷，在此基础上有人提出观点，认为仲裁行为是司法行为和契约行为的混合体。兼具两种行为的性质。
（四）本文观点：双重受（授）权行为说
本文认为，仲裁行为的性质是一个双重受（授）权行为。分析这样的行为，要从国家、仲裁员、仲裁机构和当事人之间的关系入手。
首先，国家和仲裁机构之间的关系。国家和仲裁机构之间的关系可以认为是一种授权关系。那么从仲裁机构角度看，就应该是受权。国家承认仲裁机构有为司法行为的权力，国家也保护和调整仲裁机构的行为，赋予其效力，帮助其实现。只不过，这种授权是附条件的。它的条件就是要当事人的授权，如果当事人不为授权行为，仲裁的权力就处于停止状态，所以当事人的授权行为就是仲裁机构做出司法行为的停止条件。其次，仲裁机构和仲裁员之间的关系。本文认为，仲裁员和仲裁机构的关系是代理和被代理的关系。是仲裁庭授权仲裁员，让其代理其为仲裁事项。仲裁员得到的权利是代理仲裁机构为司法行为的代理权。最后，就是当事人和仲裁员之间的关系。当事人和仲裁员之间是再授权的关系：当事人授权仲裁机构为其提供仲裁服务，即要求仲裁机构管理仲裁事项的义务，而仲裁机构因为国家赋予其一种授予仲裁员正当的行使仲裁权的权力，则再次授权给其聘请的仲裁员。仲裁员接受的是国家授权仲裁机构之后仲裁机构又进行的再授权。 因此，仲裁行为是一个双重受（授）权的行为，它接受了国家以承认的方式授予的司法权，但是司法权处于停止状态，仲裁员又接受了当事人的授权—达成合意授权其解决自己的民事纠纷。在此基础上仲裁员得以行使司法权，进行仲裁裁决。
三、仲裁员的责任
基于以上关于仲裁员行为性质的讨论， 关于仲裁员的责任，我们基本上可以得到这样的结论：如果我们采纳契约行为说作为仲裁员责任的理论基础的话，那么仲裁员要承担因合同关系导致的合同履行方面的责任。如果我们采纳司法行为说的话，仲裁员就会因此而豁免责任。最后，如果我们采纳混合说的话，就可能导致仲裁员责任的有限豁免原则。下面我们就进一步具体来讨论仲裁员的责任承担问题。
现在主要有以下几种关于仲裁员民事责任的学说：
（一） 完全民事责任论
既然仲裁员与当事人之间存在自成一类的合同关系，那双方之间就具有相应的合同权利和合同义务。仲裁员固然应当遵守合同的约定，积极地履行其合同义务，以实现当事人进行仲裁的目的。仲裁员负有专业小心、谨慎行事和行为公正的责任，应在合理的期限内、谨慎公正地履行义务。如果仲裁员在提供仲裁服务的过程中违反合同的约定，不履行或不适当履行其合同义务，不论其是否有过错都将构成违约， 仲裁员就要对给当事人造成的损失承担责任。但是如果 采纳此学说，就可能使仲裁员束缚手脚，不能够独立公正的判断。甚至在有些情况下，仲裁员可能因为顾虑过多，不愿意参加仲裁，这样是不利于仲裁这种纠纷解决方式的长期良性发展的。
（二） 责任完全豁免论
此理论认为，因为仲裁员行为的性质是司法行为，仲裁员行使“准司法”职能，如果不赋予其责任豁免，仲裁员会受到不满裁决一方当事人的不当影响和司法干扰，不利于仲裁员独立履行其职责。赋予仲裁员责任豁免可以保证仲裁员的独立性以及仲裁程序的完整性，也可以使有责任心、有能力的人无所顾忌地接受任命，能够促进仲裁的发展和纠纷的解决。“仲裁员比法官更需要得到责任豁免”，因为“如果一个人明知道自己可能被心怀不满的当事人起诉，并且要承担为自己辩护的费用，他是不愿意去担任仲裁员的”这将不利于仲裁制度的发展。3但是如果主张完全豁免其民事责任， 那么就可能导致仲裁员滥用仲裁权，玩忽职守，侵害当事人的利益。
（三）责任有限豁免论
正如我们在前面讨论的，仲裁员民事责任的单纯的完全豁免或者完全承担对仲裁制度的发展都有其危害。同时因为仲裁员在仲裁过程中所为的某些行为是具有司法性质的行为，我们必须保证仲裁员，在没有干扰和威胁的环境下独立公正地处理案件，仲裁员的司法性行为应当享有民事责任豁免，仲裁员不应因其善意的仲裁裁决行为而受到当事人的追究并承担个人责任。4但是，这种保护是有限的。不应该没有任何限制。具体说来，应该有以下几点：一是豁免的范围仅限于司法性行为。仲裁员在整个仲裁过程中所为的行为可以划分为两大类：一类是履行其对当事人承担的契约义务的行为，另一类是为履行其司法职能的行为。仲裁员民事责任之所以能够豁免的前提是其行为的司法性，也就是说，仲裁员只能就其司法性行为享有豁免权，而对其契约行为不享有豁免权。二是并非仲裁员的所有司法性行为都应享有民事责任豁免，民事责任豁免的范围应当有一定的限制。其他许多国家的司法判例和仲裁立法大多有类似的要求和规定，即仲裁员应当对其以仲裁员身份而为的故意或重大过失行为所造成的损失承担责任，不能享受豁免。就如图一所示，不是所有的行为都可以豁免，只有仲裁员善意勤勉诚信的司法行为才得以豁免。对于什么是司法行为，没有明确的立法界定，一般理论上认为，所谓司法行为，指的是“其在执行仲裁职责或宣称执行仲裁员职责中的作为或不作为行为”。5有限的责任豁免在合理的制度支撑下，可以既保证仲裁员和仲裁的独立性，又保证仲裁员尽到审慎注意义务，减少仲裁员滥用职权的可能性，维护仲裁当事人的权益，是仲裁良性发展的制度基础。这样的责任理论是比较合理的。
图一
（四）外国立法和实践
从国外的立法和实践中的做法看，主要有以下做法：
1.主张绝对豁免。美国是典型。其内容非常广泛。不但没得到授权或者超越授权的“仲裁员”也可以豁免，就连仲裁员严重违反了程序规则或者将仲裁员的粗心、疏忽或者故意的不诚实都可以豁免。当然，美国这样的做法和他们赋予仲裁员法官的地位是分不开的。“要使决策者和决策机制免受来自于败诉一方以诉讼相威胁的不当影响，就有必要给予仲裁员豁免权；只要仲裁员在其职权范围内行事，这种豁免就是适当的，对推进联邦政策也是必要的。”6此外，美国对于仲裁机构也主张完全豁免，不承担任何责任。
2.主张相对豁免。英国是典型国家。英国《仲裁法》第29条第1款规定：“仲裁员对其在履行或试图履行作为仲裁员的职权过程中的作为不作为不承担任何责任，除非其作为或不作为表明其违反了“诚信原则”。但是英国仲裁责任制度的一个特殊之处在于，它对于仲裁机构的保护比较薄弱。也就是说，如果仲裁机构违反了诚信原则，那么仲裁机构要承担民事责任。甚至，仲裁机构对仲裁员的连带责任。德国也主张有限豁免。但是，德国豁免的更充分。除有关程序的违法行为之外，仲裁员不因过失而对其履行职责过程中的违约或侵权行为承担任何民事责任。7
3.完全责任。随着仲裁日益向着主流解决争议的方向上发展，完全承担合同上的民事责任的观点也日渐式微。目前持完全责任论的国家有瑞典、奥地利、荷兰等。8
还有一些国家在立法中规定了具体的救济方式。法国民事诉讼法规定：“仲裁员未依照其任命的方式进行裁决、未遵守正当程序时，当事人可提起撤销裁决的诉讼。”9
（五）本文观点
以本文前面提出的观点为基础，仲裁行为是一种双重受权行为，所以在责任理论上也用此理论来解释。因为仲裁行为是一种获得双重授权的行为，所以，当事人授权给仲裁员的时候，就为仲裁员设定了勤勉、忠实的义务，如果仲裁员违反了此义务，那么要承担契约责任。至于国家授权之后，仲裁员在授权范围内正当的行使职务行为时，就属于司法权行为。仲裁员自然不须承担民事责任，即便这种行为给当事人造成了损失，从理论上说，也应由权力的最初授予者——国家承担责任，但国家司法权有民事责任豁免权，所以，在此种情况下，仲裁员和国家都不必承担民事责任。但一旦仲裁员的行为超越授权范围而造成了当事人的损失，或者仲裁员非正当行使职权造成了损失，仲裁员自然要直接对当事人承担民事责任。也就是说，本文支持的仲裁员责任的精神内核是有限豁免原则。 这里，本着有限豁免的原则，我们要讨论仲裁员承担民事责任的要件。本文认为，仲裁员承担民事责任的积极要件有三个，消极要件有一个。
1.故意或者重大过失。这是指仲裁员具有主观上的恶意，这些情形主要包括欺诈、无正当理由辞职、收受贿赂、违反保密义务、违反披露或回避义务、无故拖延仲裁程序等等。“仲裁员的一般过失不应当导致其责任，这是出于保护仲裁员独立行使职责的需要，并且过于严格的责任制度可能导致优秀的仲裁员不愿意接受选定或指定。”10
图二
2.不适当的仲裁行为。不适当的仲裁行为是故意或者重大过失的外化，如果只是有主观上的恶意，那么还不足以造成对当事人利益的侵害，那么不需要承担民事责任。
3.不适当仲裁给当事人造成了损失。因为民事责任同质救济的特性，所以一般要求给当事人造成了实际的损失。因为不予豁免的责任是由契约行为引起的，所以，本人认为，这种损失应限于财产上的损失，而不包括当事人精神上的损害。如果没有造成实际损失的情况下，一般不适用民事责任来救济。可以应用行业责任甚至刑事责任来惩罚玩忽职守、枉法仲裁的仲裁员。
4.不属于豁免范围。这点上文中已经论述过，这里不再赘述。
综上，只有仲裁员同时满足了以上四个要件的时候，才能够让其承担民事赔偿责任。
四、我国关于仲裁员民事责任的立法现状及其评价
（一）现状
我国仲裁法颁布实施以前，有关仲裁的法律法规对仲裁员的仲裁责任未作明确规定，实践中也没有出现仲裁员承担仲裁责任的案例。直到1994年颁布生效的仲裁法对仲裁责任才作出了规定。仲裁法第38条规定：仲裁员有本法第34条第4项规定的情形，情节严重的，或者有本法第58条第6项规定的情形的，应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。第34条第4项规定：私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。第58条第6项规定：仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，询私舞弊，枉法裁决行为的。
（二）评价
从现行立法看来，我国对于仲裁员的责任采取的有限责任理论。仲裁员对两种严重的违法行为承担责任。在与各国立法比较和结合我国国情的基础上，本文认为，采取这样的原则来进行立法时恰当的。规定仲裁员的有限责任制度，是权利制约的必然，也是权利义务相一致的内在要求。同时，在如今中国仲裁机构水平参差不齐，法律文化还欠发达的情况下，通过责任制度督促和规范仲裁员的行为是非常有必要的。但是，怎样在仲裁法中具体建构起这样一个制度、体现出此原则的精神就成了一个重要的问题。
我国现行《仲裁法》法的规定的缺陷是非常明显的。首先，《仲裁法》中虽然规定了仲裁员的法律责任，但是承担什么样的法律责任，是民事、刑事还是行政责任？《仲裁法》没有进一步言明。从法条看，惩罚措施是：“除名”。从性质上看不能认为是行政责任，那么就更类似于行业内部进行惩治的行业责任。这样看来，对仲裁员的民事责任制度就成了空白。我国立法中有撤销仲裁裁决的法律制度，但是，当事人向法院请求撤销仲裁裁决的同时，对于因为仲裁员的过错带来的损失能否获得赔偿甚至要求追求仲裁责任人的责任，我国现行的仲裁法并没有做出规定。其次，我国《仲裁法》没有明确规定当事人请求损害赔偿的方式，这一点在可以借鉴法国等国家的做法，将对仲裁员提起的损害赔偿之诉制度化。第三，仲裁法第38条中规定的范围过于狭窄，仲裁员仅对两种情况承担法律责任：①私自会见当事人、代理人或者接受当事人、代理人的请客送礼，情节严重的；②在仲裁案件时有索贿受贿、拘私舞弊、枉法裁判行为的。这对保护当事人的利益是不够的。除了现在立法中规定的关于职业操守方面的内容外，对于各国立法中一般都会涉及的重要的违反仲裁程序方面没有做出规定。仲裁的程序违法包括仲裁员没有按要求申请回避的、是仲裁员接案后没有及时裁决、无故提前退出仲裁等等。另外，仲裁员没有尽到专业小心责任，有故意或重大过失的，包括仲裁员违反了保密义务，泄漏了当事人商业秘密，给当事人造成损失的，这样的实体性内容也应该作出规定。应对造成的损失承担赔偿责任。当然，我们在采取有限豁免原则的时候要注意，除了程序上和实体上要求仲裁员不能有故意、重大过失和严重违反职业操守的行为之外，本文认为不应该对仲裁员课以过重的责任，以免抹杀仲裁这种非诉讼性替代纠纷解决机制快捷、灵活的优势。
参考文献：
1 黄进、宋连斌、徐前权：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2008年版，第57页。
2 张文显：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第122页。
3 程木英：“谈仲裁员的民事责任豁免”，《沈阳工业大学学报》，2001年第1期。
4 石现明：“仲裁员民事责任及其豁免之学理探析”，《理论与改革》，2007年第2期。
5 黄志勇：“仲裁员的民事赔偿责任之比较研究”，《仲裁研究》，2004年第2期。
6 刘亚玲：“小议国际商事仲裁员民事责任豁免问题—从美英德法四国的立法和实践谈起”，《仲裁与法律》，2003年第4期。
7 向琼芳：“完善我国仲裁员的民事责任制度”，华东政法学院2007年硕士学位论文。
8 林一飞：《国际商事仲裁法律与实务》，中信出版社2005年版，第24页。
9 沈伟：“仲裁员责任论”，《仲裁与法律通讯》，1996年第6期。
10 尹灿：《论仲裁员责任》，华东政法学院2007年硕士学位论文。