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摘 要：在对一项技术方案进行新颖性的判断中，抵触申请公开的技术解决方案与在后申请专利保护的技术解决方案是否相同，是应该由所属技术领域的技术人员作出判断的。对于所属技术领域的技术人员来说，不仅是将本申请的权利要求与作为对比文件的专利文件的权利要求进行比对，而且要判断本申请所请求保护的技术方案是否被对比文件的全文所公开，即根据其全文（权利要求书，说明书，附图）来判断在先申请是否是在后申请的抵触申请[1]。
关键词：现有技术；新颖性；抵触申请
1 有关法条
《中国专利法》第二十二条第一款规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”《中国专利法》第二十二条第二款规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。” [2]
2 新颖性的判断与评价
2.1案例介绍
权利要求：一种油压剎车的剎车片结构，其特征在于，它包括：1背板，具有第一热传系数，该背板包含第一表面与第二表面，该第二表面供油压缸作动推抵；2摩擦材，该摩擦材与剎车碟盘相互作动摩擦；3散热装置，包括结合部与散热部，该散热装置的结合部设于背板与摩擦材之间定位，该散热部显露于外部。在剎车片结构中，该散热装置具有第二热传系数，该第二热传系数大于第一热传系数。
通过检索，找到对比文件1（CN203272545U），这是一件个人向专利局提出的专利申请，享有其向我国台湾地区专利局提交的在先专利申请（其申请日为2012.11.09，申请号为101141801）的优先权，经核实，优先权成立，对比文件1的优先权日2012年11月09日早于本申请的申请日2012年11月16日，并且其公开日为2013年11月06日，晚于本申请的申请日。该对比文件公开了一种油压刹车的刹车片结构，并具体公开了以下技术特征（参见该对比文件权利要求1，说明书37-49段，附图1-8）：背板，具有第一热传系数，该背板包含第一表面与第二表面，该第二表面供油压缸作动推抵；摩擦材，该摩擦材与剎车碟盘相互作动摩擦；散热装置，包括结合部与散热部，该散热装置的结合部设于背板与摩擦材之间定位，该散热部显露于外部；其中，该散热装置具有第二热传系数，该第二热传系数大于第一热传系数。由此可见，该权利要求所要求保护的技术方案与该对比文件所公开的技术方案相同，且两者都属于相同的技术领域，所解决的技术问题相同，并能产生相同的技术效果，因此该对比文件构成了本申请权利要求的抵触申请，从而使该权利要求所要求保护的技术方案不具备新颖性。
对此，申请人修改了权利要求，在权利要求中新增加了技术特征“所述散热部包含一散热器，该散热器设于所述散热板，该散热器的顶面具有复数垂直于该散热板的沟槽，该散热器的侧面具有复数垂直于该散热板的鳍片，该散热器面对该散热板的一侧形成有一矩形凹槽，该散热板的上端嵌设于该矩形凹槽中，该散热板的中间部分形成有一贯孔，该背板的上端形成有一贯孔，该散热板的贯孔与该背板的贯孔对应，且由一插销穿过而结合该散热板与该背板”。申请人认为：修改后的权利要求与原申请权利要求不同，同时，权利要求增加的内容没有记载在对比文件1的说明书中，同时说明书也没有记载相应的技术问题和技术效果。因此对比文件1不能构成本申请权利要求的抵触申请，本申请权利要求所要求保护的技术方案具有新颖性。
2.2 关于抵触申请公开内容的界定
根据《专利法》第二十二条第二款的规定，在发明或者实用新型新颖性的判断中，由任何单位或个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。而在确定是否存在抵触申请时，不仅要查阅在先专利或专利申请的权利要求书，而且要查阅其说明书（包括附图），应当以其全文内容为准。因此在对某申请进行新颖性判断的时候，是将该申请的权利要求与对比文件的技术内容相对比，而不是该申请的权利要求和对比文件的权利要求的作对比，而上述申请权利要求新增加的技术特征已被对比文件1的说明书附图1-8公开，增加的技术特征属于说明书附图毫无疑义确定的技术内容，因此对比文件1还是构成上述申请权利要求的抵触申请，上述申请权利要求所要求保护的技术方案仍然不具有新颖性。
3 总结
在对一项技术方案进行新颖性的判断时，由抵触申请公开的技术解决方案与在后申请请求专利保护的技术解决方案是否相同，是应该由所属技术领域的技术人员作出判断的，如果根据在先申请的权利要求限定的技术方案或者从该在先申请的说明书或附图中就可以直接看出是与申请的实用新型的技术方案相同，该抵触申请便构成了在后申请新颖性评价的对比文件。此外，如果从该在先申请的权利要求书以及说明书或附图中不能直接作出判断，但是所属技术领域的技术人员已经能够从抵触申请所给出的技术教导中，获得与在后申请请求专利保护的技术解决方案相同的技术解决方案，就应该认为该技术解决方案已经被抵触申请所披露，而不是由在后申请首次披露的。因为对于所属技术领域的技術人员来说，在抵触申请中隐含的、且可无歧义地推断出的技术内容同样属于已经被抵触申请公开的内容，相对于抵触申请，在后申请实质上并没有给出新的技术解决方案，没有对该领域的技术发展做出新的贡献，其他社会公众也不能从该在后申请提出的该技术解决方案中获得任何技术上的新收益。
参考文献：
[1] 中国专利局审查指南第二部分第三章第2.2 节（2001 版）
[2] 中国专利法（2000）
关键词：现有技术；新颖性；抵触申请
1 有关法条
《中国专利法》第二十二条第一款规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”《中国专利法》第二十二条第二款规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。” [2]
2 新颖性的判断与评价
2.1案例介绍
权利要求：一种油压剎车的剎车片结构，其特征在于，它包括：1背板，具有第一热传系数，该背板包含第一表面与第二表面，该第二表面供油压缸作动推抵；2摩擦材，该摩擦材与剎车碟盘相互作动摩擦；3散热装置，包括结合部与散热部，该散热装置的结合部设于背板与摩擦材之间定位，该散热部显露于外部。在剎车片结构中，该散热装置具有第二热传系数，该第二热传系数大于第一热传系数。
通过检索，找到对比文件1（CN203272545U），这是一件个人向专利局提出的专利申请，享有其向我国台湾地区专利局提交的在先专利申请（其申请日为2012.11.09，申请号为101141801）的优先权，经核实，优先权成立，对比文件1的优先权日2012年11月09日早于本申请的申请日2012年11月16日，并且其公开日为2013年11月06日，晚于本申请的申请日。该对比文件公开了一种油压刹车的刹车片结构，并具体公开了以下技术特征（参见该对比文件权利要求1，说明书37-49段，附图1-8）：背板，具有第一热传系数，该背板包含第一表面与第二表面，该第二表面供油压缸作动推抵；摩擦材，该摩擦材与剎车碟盘相互作动摩擦；散热装置，包括结合部与散热部，该散热装置的结合部设于背板与摩擦材之间定位，该散热部显露于外部；其中，该散热装置具有第二热传系数，该第二热传系数大于第一热传系数。由此可见，该权利要求所要求保护的技术方案与该对比文件所公开的技术方案相同，且两者都属于相同的技术领域，所解决的技术问题相同，并能产生相同的技术效果，因此该对比文件构成了本申请权利要求的抵触申请，从而使该权利要求所要求保护的技术方案不具备新颖性。
对此，申请人修改了权利要求，在权利要求中新增加了技术特征“所述散热部包含一散热器，该散热器设于所述散热板，该散热器的顶面具有复数垂直于该散热板的沟槽，该散热器的侧面具有复数垂直于该散热板的鳍片，该散热器面对该散热板的一侧形成有一矩形凹槽，该散热板的上端嵌设于该矩形凹槽中，该散热板的中间部分形成有一贯孔，该背板的上端形成有一贯孔，该散热板的贯孔与该背板的贯孔对应，且由一插销穿过而结合该散热板与该背板”。申请人认为：修改后的权利要求与原申请权利要求不同，同时，权利要求增加的内容没有记载在对比文件1的说明书中，同时说明书也没有记载相应的技术问题和技术效果。因此对比文件1不能构成本申请权利要求的抵触申请，本申请权利要求所要求保护的技术方案具有新颖性。
2.2 关于抵触申请公开内容的界定
根据《专利法》第二十二条第二款的规定，在发明或者实用新型新颖性的判断中，由任何单位或个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。而在确定是否存在抵触申请时，不仅要查阅在先专利或专利申请的权利要求书，而且要查阅其说明书（包括附图），应当以其全文内容为准。因此在对某申请进行新颖性判断的时候，是将该申请的权利要求与对比文件的技术内容相对比，而不是该申请的权利要求和对比文件的权利要求的作对比，而上述申请权利要求新增加的技术特征已被对比文件1的说明书附图1-8公开，增加的技术特征属于说明书附图毫无疑义确定的技术内容，因此对比文件1还是构成上述申请权利要求的抵触申请，上述申请权利要求所要求保护的技术方案仍然不具有新颖性。
3 总结
在对一项技术方案进行新颖性的判断时，由抵触申请公开的技术解决方案与在后申请请求专利保护的技术解决方案是否相同，是应该由所属技术领域的技术人员作出判断的，如果根据在先申请的权利要求限定的技术方案或者从该在先申请的说明书或附图中就可以直接看出是与申请的实用新型的技术方案相同，该抵触申请便构成了在后申请新颖性评价的对比文件。此外，如果从该在先申请的权利要求书以及说明书或附图中不能直接作出判断，但是所属技术领域的技术人员已经能够从抵触申请所给出的技术教导中，获得与在后申请请求专利保护的技术解决方案相同的技术解决方案，就应该认为该技术解决方案已经被抵触申请所披露，而不是由在后申请首次披露的。因为对于所属技术领域的技術人员来说，在抵触申请中隐含的、且可无歧义地推断出的技术内容同样属于已经被抵触申请公开的内容，相对于抵触申请，在后申请实质上并没有给出新的技术解决方案，没有对该领域的技术发展做出新的贡献，其他社会公众也不能从该在后申请提出的该技术解决方案中获得任何技术上的新收益。
参考文献：
[1] 中国专利局审查指南第二部分第三章第2.2 节（2001 版）
[2] 中国专利法（2000）