论文部分内容阅读
摘要：本文以现实职业机制这一影响法学家思维与法律人思维形成差异的重要因素为切入点，通过分析法律人与法学家的不同职业机制，对比探究了法学家思维与法律人思维的特征，以期为中国法治社会未来法学家与法律人的人才建设提供指导方向。
关键词：法律思维；现实职业机制；思维特征
法学家与法律人，一直都是法学人才队伍中的两支主干力量，在人们眼中似乎一直以来扮演着对立角色，甚至被认为二者在思维、思考方面都存在显著的差异。然而，法学家与法律人在法学教育阶段接受的培育并无大异，甚至可以说二者有着相同的教育背景。那么，他们之间是否真正存在着所谓的法学家与法律人思维上的差异呢？如果有，这种差异又是如何得以表现？本文将从这两个问题出发，拨开以往人们对于法学家与法律人的偏执见解，重新从法学家与法律人的实际现实出发，分析法学家与法律人的思维差异性并且进行辨析。
首先进行概念界定，本文中所指的法学家与法律人是指当代中国的法学家与法律人，排除了国外的法学家与法律人，也排除了历史上的法学家与法律人。即本文研究的两个比较主体是法律发展到21世纪时的中国法学家与法律人。这里的法学家是指包括大学法学教授以及学者型法官、研究性律师等从事法学理论研究为主要工作的法学学者；而法律人则指包括实务型的法官、检察官以及实务律师等在内的代运用法律解决社会矛盾、实践法律的法律工作者，甚至包括以从事实务法律工作为主的大学法学教授。需要留意的是，针对当今中国社会中存在的既从事法学研究也兼职参与职业法律人工作的双重身份者，本文以其主要职业为准将其划分进入不同领域中。最后，本文中的法律思维指法学家或者法律人解决法律问题时使用的思维模式。
一、法学家思维与法律人思维差异形成之缘由
接受着几乎完全相同的大学法学教育，同样通过了中国的司法考试，可以说有着几乎相同的知识背景体系的法学家与法律人却似乎形成了在处理法律问题时的不同思维路径，笔者认为，现实职业机制便是形成二者差异的最主要原因。
现实职业机制，从本质上来说，是社会中的某一类特定行为的总称，它反映了某一类主体的社会行为特征。处在现代法律机制之中的法律职业工作者，由于接触不同的法律运行机制，他们的思维体现出了迥然不同的职业特征。这种由职业特性带来的职业思维是当代法学家与法律人形成思维差异的重要时代因素。
对我国法学家而言，他们的职业特征决定了他们更加专注于法学理论的构建，对法律具体操作细节的不熟悉以及欠缺对当事人接触，使得法学家的思维方式更加宏观而抽象。通过理论的学习构建一个属于法学家的思维就如同构建一座思维的象牙塔。
与之相比，法律人的职业则更多地接受实际案件、接触实际程序操作。现实的法律人职业机制促使他们以更有效率的方式解决实际生活之中的矛盾，而每一次案件的解决都为他们法律思维的构建添砖加瓦，使得法律人的思维更加微观而实际。
二、法学家思维与法律人思维的差异辨析
由于从事的职业的差异，进而导致法学家与法律人在思考法律问题时的不同思维范式。法学家思维与法律人思维的差异主要表现在以下三点：
（1）构建型思维与经验型思维的差异。这是从思维形成的角度来比较。每一位法学家在形成各自法律思维的过程中都侧重于对法律理论的搭建。所谓构建型思维，指以基础法律知识体系为基础，以构建严密的思维框架为主要任务，以思维体系整体的原创性与严谨性为主要特征的思维范式。而这种构建性的法律思维正是法学家表现出独立性、法学家理论出现多样性的根源基础。
而法律人由于其社会性的职业特征以及其以解决个案为基本出发点的职业特征，法律人相互之间呈现出以具体经验为纽带的交流与传承法则。这里的经验型思维是指以经验的堆积与传承为主要思维形成方式、以思维体系的微观性与实务性的思维范式，这些经验往往不具有个体原創性，而具备群体经验型。这些经验型特征包括职业程序经验、职业行为经验及职业观念经验等等。正是这种经验性的传承塑造了法律人的思维，是下文所提及的法律人思维的诸特征的产生根本。
（2）演绎性思维与归纳性思维。这是从思维的演化途径进行比较。法学家的演绎性思维与法律人的归纳性思维意味着法学家更倾向于演绎性思维的运用而法律人倾向于经验型归纳性思维的运用。面对法律条文滞后、法律规范空白等法律缺陷与现实社会已存在问题的巨大反差，法学家以已经构建的完整的一套法律思维体系为前提，从法律理论之中的概念、原则乃至于规范目的出发，以期实际社会问题的落实解决。这种以他人或者自己法律理论为推倒起点，从一般向具体个体来运用的前瞻性思维即为法学家的演绎性思维。
与之相对应，基于对实际案件的操作，法律人的归纳性思维体现在由个别到一般的思维总结中。在寻求个案正义的基础上总结类案规律，以形成职业“惯例”存在于思维之中加以运用。同时，这种职业带来的归纳性思维也成为行业经验性思维的一部分，成为经验积累的组成，甚至成为法律人“崇尚”法律的渊源。
（3）终点式思维与路径式思维。这是从思维的方向角度进行的比较。法学家在分析构造法律理论时，以现实法律体系的完善为思维方向。在完善现实法律体系的过程中，法学家会引入新的价值取向、讨论新的被法律保护的法益，总的来说，即以“良法”作为其思维的终点。
而法律人的职业要求其在解决实际问题时只能得以从实际出发，严格遵守法律与事实，以守法主义为其思维的重要特征。即使法律人在运用法律的过程中发现了法律存在的漏洞与不足，现实的职业法律体制并不允许法律人立即背叛法律、寻找新的“良法”。这是因为“现有法律规定是他们得以依仗的最有力的公共武器。”
社会转型特殊时期，中国当代法学家与法律人的思维差异存在着现实的必然性，但也正是因为这种思维差异才促进了法律在各个领域、各个方面的多元化发展。社会主义法治的建设不能仅仅依靠法学家的构建性、演绎性、终点式思维，更要依靠法律人的经验型、归纳性、路径式思维。这是因为，法学家的思维可以为法治提供理论指导，这是一种宏观的需求。同时，法律人思维为法治社会可以提供微观型、实际性的要求以弥补抽象法律理论的现实不足。两种法律思维的共同作用才推进中国法治社会的完善。
关键词：法律思维；现实职业机制；思维特征
法学家与法律人，一直都是法学人才队伍中的两支主干力量，在人们眼中似乎一直以来扮演着对立角色，甚至被认为二者在思维、思考方面都存在显著的差异。然而，法学家与法律人在法学教育阶段接受的培育并无大异，甚至可以说二者有着相同的教育背景。那么，他们之间是否真正存在着所谓的法学家与法律人思维上的差异呢？如果有，这种差异又是如何得以表现？本文将从这两个问题出发，拨开以往人们对于法学家与法律人的偏执见解，重新从法学家与法律人的实际现实出发，分析法学家与法律人的思维差异性并且进行辨析。
首先进行概念界定，本文中所指的法学家与法律人是指当代中国的法学家与法律人，排除了国外的法学家与法律人，也排除了历史上的法学家与法律人。即本文研究的两个比较主体是法律发展到21世纪时的中国法学家与法律人。这里的法学家是指包括大学法学教授以及学者型法官、研究性律师等从事法学理论研究为主要工作的法学学者；而法律人则指包括实务型的法官、检察官以及实务律师等在内的代运用法律解决社会矛盾、实践法律的法律工作者，甚至包括以从事实务法律工作为主的大学法学教授。需要留意的是，针对当今中国社会中存在的既从事法学研究也兼职参与职业法律人工作的双重身份者，本文以其主要职业为准将其划分进入不同领域中。最后，本文中的法律思维指法学家或者法律人解决法律问题时使用的思维模式。
一、法学家思维与法律人思维差异形成之缘由
接受着几乎完全相同的大学法学教育，同样通过了中国的司法考试，可以说有着几乎相同的知识背景体系的法学家与法律人却似乎形成了在处理法律问题时的不同思维路径，笔者认为，现实职业机制便是形成二者差异的最主要原因。
现实职业机制，从本质上来说，是社会中的某一类特定行为的总称，它反映了某一类主体的社会行为特征。处在现代法律机制之中的法律职业工作者，由于接触不同的法律运行机制，他们的思维体现出了迥然不同的职业特征。这种由职业特性带来的职业思维是当代法学家与法律人形成思维差异的重要时代因素。
对我国法学家而言，他们的职业特征决定了他们更加专注于法学理论的构建，对法律具体操作细节的不熟悉以及欠缺对当事人接触，使得法学家的思维方式更加宏观而抽象。通过理论的学习构建一个属于法学家的思维就如同构建一座思维的象牙塔。
与之相比，法律人的职业则更多地接受实际案件、接触实际程序操作。现实的法律人职业机制促使他们以更有效率的方式解决实际生活之中的矛盾，而每一次案件的解决都为他们法律思维的构建添砖加瓦，使得法律人的思维更加微观而实际。
二、法学家思维与法律人思维的差异辨析
由于从事的职业的差异，进而导致法学家与法律人在思考法律问题时的不同思维范式。法学家思维与法律人思维的差异主要表现在以下三点：
（1）构建型思维与经验型思维的差异。这是从思维形成的角度来比较。每一位法学家在形成各自法律思维的过程中都侧重于对法律理论的搭建。所谓构建型思维，指以基础法律知识体系为基础，以构建严密的思维框架为主要任务，以思维体系整体的原创性与严谨性为主要特征的思维范式。而这种构建性的法律思维正是法学家表现出独立性、法学家理论出现多样性的根源基础。
而法律人由于其社会性的职业特征以及其以解决个案为基本出发点的职业特征，法律人相互之间呈现出以具体经验为纽带的交流与传承法则。这里的经验型思维是指以经验的堆积与传承为主要思维形成方式、以思维体系的微观性与实务性的思维范式，这些经验往往不具有个体原創性，而具备群体经验型。这些经验型特征包括职业程序经验、职业行为经验及职业观念经验等等。正是这种经验性的传承塑造了法律人的思维，是下文所提及的法律人思维的诸特征的产生根本。
（2）演绎性思维与归纳性思维。这是从思维的演化途径进行比较。法学家的演绎性思维与法律人的归纳性思维意味着法学家更倾向于演绎性思维的运用而法律人倾向于经验型归纳性思维的运用。面对法律条文滞后、法律规范空白等法律缺陷与现实社会已存在问题的巨大反差，法学家以已经构建的完整的一套法律思维体系为前提，从法律理论之中的概念、原则乃至于规范目的出发，以期实际社会问题的落实解决。这种以他人或者自己法律理论为推倒起点，从一般向具体个体来运用的前瞻性思维即为法学家的演绎性思维。
与之相对应，基于对实际案件的操作，法律人的归纳性思维体现在由个别到一般的思维总结中。在寻求个案正义的基础上总结类案规律，以形成职业“惯例”存在于思维之中加以运用。同时，这种职业带来的归纳性思维也成为行业经验性思维的一部分，成为经验积累的组成，甚至成为法律人“崇尚”法律的渊源。
（3）终点式思维与路径式思维。这是从思维的方向角度进行的比较。法学家在分析构造法律理论时，以现实法律体系的完善为思维方向。在完善现实法律体系的过程中，法学家会引入新的价值取向、讨论新的被法律保护的法益，总的来说，即以“良法”作为其思维的终点。
而法律人的职业要求其在解决实际问题时只能得以从实际出发，严格遵守法律与事实，以守法主义为其思维的重要特征。即使法律人在运用法律的过程中发现了法律存在的漏洞与不足，现实的职业法律体制并不允许法律人立即背叛法律、寻找新的“良法”。这是因为“现有法律规定是他们得以依仗的最有力的公共武器。”
社会转型特殊时期，中国当代法学家与法律人的思维差异存在着现实的必然性，但也正是因为这种思维差异才促进了法律在各个领域、各个方面的多元化发展。社会主义法治的建设不能仅仅依靠法学家的构建性、演绎性、终点式思维，更要依靠法律人的经验型、归纳性、路径式思维。这是因为，法学家的思维可以为法治提供理论指导，这是一种宏观的需求。同时，法律人思维为法治社会可以提供微观型、实际性的要求以弥补抽象法律理论的现实不足。两种法律思维的共同作用才推进中国法治社会的完善。