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摘 要：随着十八届三中全会作出《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，对于农村宅基地改革的探索逐漸拉开了序幕。2018年和2019年的中央一号文件，继续聚焦三农问题，对于农村宅基地的改革方向也做出了具体的引导，探索“所有权、资格权和使用权‘三权分置’”，适当放宽宅基地的流转，把农民“死”资产变成“活”资产，为乡村振兴添砖加瓦。
随着“三权分置”改革路径逐渐明晰，附着在集体土地的小产权房的流转也随着有所变化，小产权房能否由“死”变“活”？农民财产权收益能否增加？
关键词：宅基地；小产权房；改革
一、宅基地改革概述
现行法对宅基地使用权进行了特殊的制度安排，对宅基地使用权的权能进行了限缩，流通和融资功能被严格限制。但现行的宅基地使用权制度面临着一定的困境和障碍，主要体现在：一方面，农村土地存在大量的闲置，土地资源浪费现象严重。随着我国户籍制度的改革，农民进城居住和就业变得相对自由，户籍制度改革使得许多农民“背井离乡”，并在城市中取得居住之定所。城乡居民这种大融合趋势导致了农村存在大量的闲置宅基地，由于其流转受到限制，导致了大量宅基地和农村房屋闲置，造成土地资源的浪费。另一方面，宅基地使用权的流转限制不能够满足农民融资和现代化需求。现行土地管理体制下，对宅基地使用权流转的限制要远远超过建设用地使用权，不仅体现在不允许其单独流转，还体现在处分权能仅限于集体组织内部。
第一，宅基地使用权应当自由流转。有关宅基地的流转，有各种各样的观点。完全自由派主张宅基地使用权的流转不应该受到任何限制，应当如建设用地使用权一样自由流转。而限制使用权流转学派认为，流转会损害农民根本利益。
第二，农村土地改革应扩大农村宅基地流转范围。过去宅基地的流转主要限制在村庄集体成员内部。因为本集体成员都有宅基地，所以这种规定实质上等同于不让流转。未来应该允许宅基地使用权不仅仅在同县域的农村户籍内部流转，而且还可以在城市之间流转。第三，宅基地流转的时间应该足够长，应该跟国有土地流转时间一致，即70年。2017年8月，国土资源部会同住房城乡建设部印发《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》，事实上已经突破了城乡土地供应的二元分化。为防止出现“以租代售”，在国内首批13个试点中，北京公布的试点方案就规定“只租不售”“单次租期不得超过10年”。而农村宅基地使用权改革应该迈出更大步伐，只有延长到70年，才能真正激活市场。
第四，放活宅基地使用权流转，建立农宅交易市场。农村集体建设用地流转目前还受到诸多限制，而建立起一个农村集体建设用地的自由流转市场非常重要，只有实现农村集体建设用地与城市国有建设用地“同地同价同权”，使要素市场平等化，宅基地使用权才能真正流转。未来应该允许宅基地使用权自由转让、抵押和出租，还应该允许农民住房的买卖、抵押和出租。农村集体建设用地入市是未来的必然趋势，但前提是必须明确产权主体及权益分配机制，建立统一的产权交易市场，防止公权力侵占。
二、小产权房论述
小产权房主要指在农民集体所有土地上建造的房屋没有向国家主管部门缴纳土地出让金、登记、征收税费和办理产权证书等，持有的只是由乡政府或者村委会发给的产权证明，且不能向农村集体经济组织以外成员流转的住宅。因为乡政府或者村委会颁发的产权证不具有法律上的产权效力，相对于国家相关主管部门颁发的产权证是不完整的，所以称之为“小产权房”。
小产权房主要分布在农村和城市郊区，占地为集体土地，具体又可划分为宅基地、农村集体建设用地和耕地。其中建设在耕地上的小产权房，国家严格限制农用地转为建设用地，对耕地实行特殊保护。特别是在我国耕地保护形势异常严峻的当前，党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》非常明确地提出要坚决守住18亿亩耕地红线，强调“两个最严格制度”，就是坚持最严格的耕地保护制度和实行最严格的节约用地制度。我国人口众多，土地资源十分匮乏。基于13亿人口的粮食安全和经济社会稳定发展的考虑，18亿亩耕地红线就是保护社会公共利益的底线。维护社会公共利益是现代法治的必然要求。“私权应遵从公共福祉”。 占用农用地进行住宅建设，严重损害了社会公共利益。因此，对于占用农用地的“小产权”房，违反了强制性、禁止性的法律规定，应当责令建房人自行拆除。
而其余建设在宅基地与农村及建设用地上的小产权房，是我们本文分析的主要对象。
城乡一体化为小产权房合法化铺平了道路。兴起于改革开放后期的城乡一体化浪潮，是中国经济以及城市现代化发展的新阶段和必经阶段，顾名思义就是把城市和乡村作为一个整体，动员城镇居民和农村居民协同发展工业与农业，消除存在已久的城乡经济二元经济体制，使城市和乡村在经济收益、福利待遇、工业发展等方面逐渐实现平衡，最终实现城乡经济的相互带动作用，促进整个社会的经济健康发展。
共同富裕是我国社会主义的根本原则和奋斗目标，它的核心内容是消除两极分化，实现共同富裕。这要求充分调动市场活力。实践中，城市土地的经济价值以及房屋的拆迁补偿标准远高于农村，城市建设和扩张所带来的“拆迁热”造就了一大批“先富起来”的人，这种资源分配方式是严重影响社会公平，阻碍广大人民群众的生产积极性的。分享土地红利是共同富裕目标的应有之义，人为划分土地二元体制，是在从根源上上导致不平等，阻碍共同富裕的进程。
小产权房合法化的基础是小产权房所占用土地的合法化，也就是流转不受限制，而这解决的不仅是数以亿计的住房需求的民生问题，也将对我国经济和城市的可持续发展提供重要的空间支撑。据计算，2020年我国的战略目标是城镇化率60%，工业化率70%，需要增加的建设用地面积接近两亿亩，而我国未来十几年可以增加的建设用地数量不足3000亩。面对建设用地增加量的制约，盘活农村集体建设用地就显得尤为重要。而农村集体建设用地市场一旦打开，人为地限制集体建设用地的流转用途，无疑是对我国城乡诸多二元体制问题解决的隔靴搔痒。 三、解决之道
小产权房根据建设在不同性质的土地上，应该采取不同的手段進行解决。
（一）建设在集体建设用地上的小产权房
1、集体土地使用需要进行限制，但小产权房买卖行为却是有效的
从法律上讲，政府禁止小产权房买卖是有法律依据的，主要包括《土地管理法》第43条、63条；而我国也是一个人多地少，人均耕地持有量非常少的国家，因此保护耕地是必须。但是，小产权房流转与耕地破坏并无必然联系，如果农民将已有宅基地、已有房屋用于流转并不影响到耕地保护；同时，现有的法律安排并不一定就合理，从长期看，法律是可以修订的。基于这些理由，从长期看，小产权房应当可以流转。就算小产权房不符合法律规定，但合同效力具有相对性，农民未按照法律要求的审批、许可程序在集体土地上修建建筑物确实是违法行为，应当给予惩处。但是这并不影响小产权房买卖行为的效力，房屋买卖具有相对独立性，在无法律明确禁止下应当认定为合法。
2、已经建成的、出售的：补缴土地出让金等税费
尽管现有法律政策禁止小产权房买卖，但小产权房已经建成的事实并不能简单通过拆除进行解决，尽管这些房屋不符合土地利用、建设规划，也没有上缴土地出让金等税费，但这些都已经是社会存量财富，而且不少小产权房已经出售，住满了居民，强行拆除势必影响稳定。笔者认为，应当认可这些小产权房占有的合法性，但是需要补缴土地出让金等税费。当然，谁支付土地出让金等税费、以及这些税费是否收得回来同样牵涉到大量细致的问题。
（二）建设在宅基地上的小产权房
伴随着对“三权分置”改革的逐步探索，附着在宅基地上的小产权房的“紧箍咒”也随之松动。宅基地作为一种社会保障性的工具，保障农民有房可住，但是伴随着城市化的快速进行，拥有大量宅基地的农民也无法享受城镇化与工业化的红利。如果能够通过宅基地“三权分置”改革，促进农村土地要素的市场化，就可以打破城乡土地要素的分隔，使城乡要素资源同权同利。正如国务院发展研究中心原副主任刘世锦所讲的：“如果农民的房子可以卖的话，收益就不仅仅是办旅游那点收入，当地的地价就起来了，农民的集体用地、宅基地价格可能就不止翻一番两番了。农民土地值钱了以后，有些人可以把这个房子卖掉，手头就有钱了，就可以进城买房了，促进城里房地产去库存。这是理论和政策上非常实际的问题。”
1、对于占用多户农村宅基地开发建设的“小产权”房，首先应当由房屋建设主管部门依法对房屋质量进行验收。对符合质量标准的，先由出让方村民在有关房地产及土地主管部门，申请办理农村宅基地使用权证。再由房地产开发商缴纳“农村宅基地使用金”，补缴其他税费，并协助购房人到有关房地产及土地主管部门，申请办理农村宅基地使用权证以及注明“集体土地”字样的房屋登记簿和房屋权属证书。
2、明确多种小产权房流转形式。宅基地使用权人通过租赁、合作、入股合同将一定期限的宅基地使用权或连同房屋所有权租赁、合作、入股给符合条件的主体，按照合同约定分享土地增值收益。在租赁、合作、入股期间受让人享有以使用或收益为目的的占有权，受让主体有权利用宅基地自住、开展庭院经济或其他家私产业，且有权排除他人干扰。租赁、合作、入股合同关系结束后，受让人的宅基地使用权丧失，原宅基地使用权人重新获得完整的宅基地使用权。而附着在宅基地上的小产房，也可以按照宅基地流转思路进行设计，明确产权的基础上，拓宽小产权房流转的形式，把“死资产”变成“活资产”。
3、对农民单独拥有的农村住房以及集体经济组织盘活农村宅基地后修建的“小产权房”应当逐步运行流转，其方式可逐渐从租过渡到卖，从补缴土地出让金等税费过渡到政府收取资源税。笔者之所以建议事先推行小产权房出租的原因在于，首先，这可以作为政府廉租房的一种补充制度；其次，更重要的理由在于，当小产权房市场尚不规范的情形下，为避免由于购房者、售房者在买卖决策时考虑之不充分以及分散市场风险，以租代售不失为一种折中；再次，由于农民的承包权是有年限的，如果允许所有权买卖（永久性出售）会要求我国土地制度的根本性变化。
参考文献：
[1].谭启文.“‘小产权房’及其法律规制”[J].检察风云.2007
[2].刘艳梅.农民土地权益保护存在的问题及对策分析[J].河北法学.2008
[3].张乃贵.完善“一户一宅”的“余江样板”—江西省余江县宅基地制度改革的启示与建议[J].中国土地.2017
[4].夏沁.农村宅基地“三权分置”改革的立法实现[J].地方立法研究.2018
作者简介：
易宁，1993年8月19日出生，男，回族，籍贯甘肃省，现就读于陕西师范大学哲学与政府管理学院2017级民商法专业，硕士研究生，主要研究方向：民商法。
随着“三权分置”改革路径逐渐明晰，附着在集体土地的小产权房的流转也随着有所变化，小产权房能否由“死”变“活”？农民财产权收益能否增加？
关键词：宅基地；小产权房；改革
一、宅基地改革概述
现行法对宅基地使用权进行了特殊的制度安排，对宅基地使用权的权能进行了限缩，流通和融资功能被严格限制。但现行的宅基地使用权制度面临着一定的困境和障碍，主要体现在：一方面，农村土地存在大量的闲置，土地资源浪费现象严重。随着我国户籍制度的改革，农民进城居住和就业变得相对自由，户籍制度改革使得许多农民“背井离乡”，并在城市中取得居住之定所。城乡居民这种大融合趋势导致了农村存在大量的闲置宅基地，由于其流转受到限制，导致了大量宅基地和农村房屋闲置，造成土地资源的浪费。另一方面，宅基地使用权的流转限制不能够满足农民融资和现代化需求。现行土地管理体制下，对宅基地使用权流转的限制要远远超过建设用地使用权，不仅体现在不允许其单独流转，还体现在处分权能仅限于集体组织内部。
第一，宅基地使用权应当自由流转。有关宅基地的流转，有各种各样的观点。完全自由派主张宅基地使用权的流转不应该受到任何限制，应当如建设用地使用权一样自由流转。而限制使用权流转学派认为，流转会损害农民根本利益。
第二，农村土地改革应扩大农村宅基地流转范围。过去宅基地的流转主要限制在村庄集体成员内部。因为本集体成员都有宅基地，所以这种规定实质上等同于不让流转。未来应该允许宅基地使用权不仅仅在同县域的农村户籍内部流转，而且还可以在城市之间流转。第三，宅基地流转的时间应该足够长，应该跟国有土地流转时间一致，即70年。2017年8月，国土资源部会同住房城乡建设部印发《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》，事实上已经突破了城乡土地供应的二元分化。为防止出现“以租代售”，在国内首批13个试点中，北京公布的试点方案就规定“只租不售”“单次租期不得超过10年”。而农村宅基地使用权改革应该迈出更大步伐，只有延长到70年，才能真正激活市场。
第四，放活宅基地使用权流转，建立农宅交易市场。农村集体建设用地流转目前还受到诸多限制，而建立起一个农村集体建设用地的自由流转市场非常重要，只有实现农村集体建设用地与城市国有建设用地“同地同价同权”，使要素市场平等化，宅基地使用权才能真正流转。未来应该允许宅基地使用权自由转让、抵押和出租，还应该允许农民住房的买卖、抵押和出租。农村集体建设用地入市是未来的必然趋势，但前提是必须明确产权主体及权益分配机制，建立统一的产权交易市场，防止公权力侵占。
二、小产权房论述
小产权房主要指在农民集体所有土地上建造的房屋没有向国家主管部门缴纳土地出让金、登记、征收税费和办理产权证书等，持有的只是由乡政府或者村委会发给的产权证明，且不能向农村集体经济组织以外成员流转的住宅。因为乡政府或者村委会颁发的产权证不具有法律上的产权效力，相对于国家相关主管部门颁发的产权证是不完整的，所以称之为“小产权房”。
小产权房主要分布在农村和城市郊区，占地为集体土地，具体又可划分为宅基地、农村集体建设用地和耕地。其中建设在耕地上的小产权房，国家严格限制农用地转为建设用地，对耕地实行特殊保护。特别是在我国耕地保护形势异常严峻的当前，党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》非常明确地提出要坚决守住18亿亩耕地红线，强调“两个最严格制度”，就是坚持最严格的耕地保护制度和实行最严格的节约用地制度。我国人口众多，土地资源十分匮乏。基于13亿人口的粮食安全和经济社会稳定发展的考虑，18亿亩耕地红线就是保护社会公共利益的底线。维护社会公共利益是现代法治的必然要求。“私权应遵从公共福祉”。 占用农用地进行住宅建设，严重损害了社会公共利益。因此，对于占用农用地的“小产权”房，违反了强制性、禁止性的法律规定，应当责令建房人自行拆除。
而其余建设在宅基地与农村及建设用地上的小产权房，是我们本文分析的主要对象。
城乡一体化为小产权房合法化铺平了道路。兴起于改革开放后期的城乡一体化浪潮，是中国经济以及城市现代化发展的新阶段和必经阶段，顾名思义就是把城市和乡村作为一个整体，动员城镇居民和农村居民协同发展工业与农业，消除存在已久的城乡经济二元经济体制，使城市和乡村在经济收益、福利待遇、工业发展等方面逐渐实现平衡，最终实现城乡经济的相互带动作用，促进整个社会的经济健康发展。
共同富裕是我国社会主义的根本原则和奋斗目标，它的核心内容是消除两极分化，实现共同富裕。这要求充分调动市场活力。实践中，城市土地的经济价值以及房屋的拆迁补偿标准远高于农村，城市建设和扩张所带来的“拆迁热”造就了一大批“先富起来”的人，这种资源分配方式是严重影响社会公平，阻碍广大人民群众的生产积极性的。分享土地红利是共同富裕目标的应有之义，人为划分土地二元体制，是在从根源上上导致不平等，阻碍共同富裕的进程。
小产权房合法化的基础是小产权房所占用土地的合法化，也就是流转不受限制，而这解决的不仅是数以亿计的住房需求的民生问题，也将对我国经济和城市的可持续发展提供重要的空间支撑。据计算，2020年我国的战略目标是城镇化率60%，工业化率70%，需要增加的建设用地面积接近两亿亩，而我国未来十几年可以增加的建设用地数量不足3000亩。面对建设用地增加量的制约，盘活农村集体建设用地就显得尤为重要。而农村集体建设用地市场一旦打开，人为地限制集体建设用地的流转用途，无疑是对我国城乡诸多二元体制问题解决的隔靴搔痒。 三、解决之道
小产权房根据建设在不同性质的土地上，应该采取不同的手段進行解决。
（一）建设在集体建设用地上的小产权房
1、集体土地使用需要进行限制，但小产权房买卖行为却是有效的
从法律上讲，政府禁止小产权房买卖是有法律依据的，主要包括《土地管理法》第43条、63条；而我国也是一个人多地少，人均耕地持有量非常少的国家，因此保护耕地是必须。但是，小产权房流转与耕地破坏并无必然联系，如果农民将已有宅基地、已有房屋用于流转并不影响到耕地保护；同时，现有的法律安排并不一定就合理，从长期看，法律是可以修订的。基于这些理由，从长期看，小产权房应当可以流转。就算小产权房不符合法律规定，但合同效力具有相对性，农民未按照法律要求的审批、许可程序在集体土地上修建建筑物确实是违法行为，应当给予惩处。但是这并不影响小产权房买卖行为的效力，房屋买卖具有相对独立性，在无法律明确禁止下应当认定为合法。
2、已经建成的、出售的：补缴土地出让金等税费
尽管现有法律政策禁止小产权房买卖，但小产权房已经建成的事实并不能简单通过拆除进行解决，尽管这些房屋不符合土地利用、建设规划，也没有上缴土地出让金等税费，但这些都已经是社会存量财富，而且不少小产权房已经出售，住满了居民，强行拆除势必影响稳定。笔者认为，应当认可这些小产权房占有的合法性，但是需要补缴土地出让金等税费。当然，谁支付土地出让金等税费、以及这些税费是否收得回来同样牵涉到大量细致的问题。
（二）建设在宅基地上的小产权房
伴随着对“三权分置”改革的逐步探索，附着在宅基地上的小产权房的“紧箍咒”也随之松动。宅基地作为一种社会保障性的工具，保障农民有房可住，但是伴随着城市化的快速进行，拥有大量宅基地的农民也无法享受城镇化与工业化的红利。如果能够通过宅基地“三权分置”改革，促进农村土地要素的市场化，就可以打破城乡土地要素的分隔，使城乡要素资源同权同利。正如国务院发展研究中心原副主任刘世锦所讲的：“如果农民的房子可以卖的话，收益就不仅仅是办旅游那点收入，当地的地价就起来了，农民的集体用地、宅基地价格可能就不止翻一番两番了。农民土地值钱了以后，有些人可以把这个房子卖掉，手头就有钱了，就可以进城买房了，促进城里房地产去库存。这是理论和政策上非常实际的问题。”
1、对于占用多户农村宅基地开发建设的“小产权”房，首先应当由房屋建设主管部门依法对房屋质量进行验收。对符合质量标准的，先由出让方村民在有关房地产及土地主管部门，申请办理农村宅基地使用权证。再由房地产开发商缴纳“农村宅基地使用金”，补缴其他税费，并协助购房人到有关房地产及土地主管部门，申请办理农村宅基地使用权证以及注明“集体土地”字样的房屋登记簿和房屋权属证书。
2、明确多种小产权房流转形式。宅基地使用权人通过租赁、合作、入股合同将一定期限的宅基地使用权或连同房屋所有权租赁、合作、入股给符合条件的主体，按照合同约定分享土地增值收益。在租赁、合作、入股期间受让人享有以使用或收益为目的的占有权，受让主体有权利用宅基地自住、开展庭院经济或其他家私产业，且有权排除他人干扰。租赁、合作、入股合同关系结束后，受让人的宅基地使用权丧失，原宅基地使用权人重新获得完整的宅基地使用权。而附着在宅基地上的小产房，也可以按照宅基地流转思路进行设计，明确产权的基础上，拓宽小产权房流转的形式，把“死资产”变成“活资产”。
3、对农民单独拥有的农村住房以及集体经济组织盘活农村宅基地后修建的“小产权房”应当逐步运行流转，其方式可逐渐从租过渡到卖，从补缴土地出让金等税费过渡到政府收取资源税。笔者之所以建议事先推行小产权房出租的原因在于，首先，这可以作为政府廉租房的一种补充制度；其次，更重要的理由在于，当小产权房市场尚不规范的情形下，为避免由于购房者、售房者在买卖决策时考虑之不充分以及分散市场风险，以租代售不失为一种折中；再次，由于农民的承包权是有年限的，如果允许所有权买卖（永久性出售）会要求我国土地制度的根本性变化。
参考文献：
[1].谭启文.“‘小产权房’及其法律规制”[J].检察风云.2007
[2].刘艳梅.农民土地权益保护存在的问题及对策分析[J].河北法学.2008
[3].张乃贵.完善“一户一宅”的“余江样板”—江西省余江县宅基地制度改革的启示与建议[J].中国土地.2017
[4].夏沁.农村宅基地“三权分置”改革的立法实现[J].地方立法研究.2018
作者简介：
易宁，1993年8月19日出生，男，回族，籍贯甘肃省，现就读于陕西师范大学哲学与政府管理学院2017级民商法专业，硕士研究生，主要研究方向：民商法。