论文部分内容阅读
摘 要 抗战时期，中华民族与中国文化的复兴运动，促使中国本位的新法系建设成为法律领域的时代思潮之一。今天，中国的法治现代化仍在行进之中，但是民国法政前辈注重、关心的“中国因素”还是“看不见”，“先进”是否“合适”问题依旧。因此回到民国，分析解读这一时期他们的研究、思考，对于我们深入理解、准确把握中国法治的发展走向，意义重大。
关键词 抗战建国 法律移植 中国本位
作者简介：王霞，西北政法大学副教授，研究方向：法史学、法理学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.352
改革开放以来，我们仍然沿着沈家本模式、继续移植西方法律，这些“世界通行之法规”使得中国法律在规范制度层面具备了现代形态，但是民国时期一些法学家在意、注重的“中国因素”、民族特色之表达，法律文本与法律实践、民情风俗之脱节等等问题，依然未见根本改善。有鉴于此，重温前人的分析、思考，汲取他们的智慧、营养，相当必要。
一、法律之中國本位化因何成“潮”
梁启超先生指出：“凡文化发展之国，其国民于一时期中，因环境之变化，与夫心理之感召，不期而思想之进路，同趋于一方向，于是相与呼应汹涌，如潮然。 观之民国，中国本位的新法系建设当为抗战时期法律领域的时代思潮之一，有三组数据充分说明了这一点。
第一，抗战中期1935年9月，由各省司法实务界精英与学界名流发起组建的中华民国法学会及其会刊——《中华法学杂志》，将三民主义之法学原理、民族国家之生存、中国本位之新法系奉为立会之宗旨与办刊之使命。
第二，司法掌门之人——履职一十六载的司法院院长居正、副院长覃振、最高法院院长焦易堂等主导、参与其中，居正的《民族复兴与法律》、《中华法系的重新建立》、《为什么要重建中华法系》更是官方立场与基调的鲜明表达。
第三，《法学丛刊》、《法学季刊》、《法律评论》、《现代法学》尤其《中华法学杂志》大量刊发相关论文，中华法系的发展沿革、思想特质、中华法系的“复兴”、“重建”等等渐成热点与高潮。
法律界人士用心、用力于中国本位之法制建设，首先是因九一八之后，中华民族与中国文化的复兴运动使然。深重的民族独立与生存危机、迫使人们在地不分南北、人不分老幼抗战守土之外，亦深沉思索民族文化的出路问题。因为在知识界看来，国家民族之盛衰兴替，文化为其本也，政事、兵力则为末也。道理很简单，“别种侵略，无论如何利害，你自己总还记得自己，一旦事势转移，就可以回复过来了。独有文化侵略，则使你自己忘掉自己，这不就是灭亡吗？” 也就是说，与政治、经济、军事领域的不及他人、失利相比，民族文化、民族精神的萎靡、失落才更为可怕，这才是中华民族的最大危机。所以民族复兴不仅是争抗战的胜利，不仅是争中华民族在国际政治中的自由、独立和平等，民族复兴本质上应该是民族文化的复兴。
其次，文化教育界已然先行一步，基于近代以来中国政治的形态、社会的组织和思想的内容与形式，已然失去了它的特征，已经“看不见”、“没有了中国”， 1935年1月10日王新命、何柄松、陶希圣、萨孟武等十位教授在《文化建设月刊》上旗帜鲜明地主张“中国是中国，不是任何一个地域，因而有它自己的特殊性”；中国传统的制度思想必须加以检讨，从而“存其所当存，去其所当去”；吸收欧美的文化是“必要而且应该的”，但是标准“决定于现代中国的需要”；中国本位的文化建设，是“迎头赶上去的创造”，是“不守旧，不盲从，根据中国本位，采取批评态度，应用科学方法来检讨过去，把握现在，创造将来”。结果引起巨大反响，在胡适、陈序经等人的激烈反对声外，赞同者、支持者亦不乏其人。
二、“看不见中国”的中国法律
这场“中国本位”还是“充分西化”的思想论战法学并未缺席，萨孟武、陶希圣作为法政出身的学界名流，其中国本位立场不仅事关中国文化建设之出路、走向，而且涉及中国法律建设之格局、走向。
中国法律的近代转型，是从1902年晚清的法制改革开始的。传统的中华法系被否定、废弃，表现在改变中国旧律民刑不分的传统，代之以宪法、刑法、民法等全新的部门法律体系；改变司法与行政合一的传统，建立了新的司法机构和诉讼制度等。这种直接模仿日本，间接取法西欧，始终未脱全盘搬运的法律变革方式，在民国年间引起法学界人士的高度警惕，他们的顾虑、担心在于：
（一）立法上一味地西方化，致使民族的个性消失，中华法系因之成为历史名词
庚子之后，英美诸国允诺待中国法律臻于西洋标准、为领事裁判权之废撤条件，为了收回法权，清末修律所谓的“会通中西”变成了“专力翻译”，继而派员调查、比较法律条文，找出“世界通行之法规”把他们囫囵吞枣般地嵌入中国法律的躯体，中国旧律的原则、精神，在立法者心目中毫无存在的余地。民国之后，情形依旧“——们试就新《民法》从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和《德意志民法》及《瑞士民法》和‘债编’逐条对校一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照账誊录，便是改头换面！ ” “中国现行的法律，学者于解释引证之时，不曰此仿德国某法第若干条，即曰仿瑞士某法第若干条。举凡日本、暹罗、土耳其等国法律几乎无一不为我国法律所采用。在别的国家，人民只服从本国一国的法律；而在我国现在因法律乃凑合各国法律而成，人民几有须同时遵守德、瑞、暹、土等许多国家法律”。 这些“改头换面”移植进来的西洋最新立法行之中国30余年，它们在中国是否已然生了根？国人是否已然接受这一西洋的新制度、新文化？学者王伯琦的答复是“最多是‘貌合神离’。而惟其貌合，乃可不觉其神离，惟其不觉其神离，于是沉湎于貌合。这是极端危险的现象。”
（二）法律不仅与传统的中国旧律脱了节，而且与民国的社会现实亦不适合，这是许多法学人士最为忧虑、最感烦闷之所在 比如“社会现实有各种各样的物权存在着，而法律偏要采用物权创设法定主义。社会现实的婚姻，因风俗和生活的不同，有各种各样的方式，而法律却要把‘公开仪式’和‘二人以上证人’作结婚的必要条件。社会现实对于无夫通奸依然施行着并且要求施行很严厉的制裁，而法律偏取放任的态度。——社会流行着夫为妻纲、财产独占，法律却有夫妇财产制的规定。社会流行着私刑制度，法律偏要禁止私刑。社会常识以家为单位，法律偏要把个人作单位”。 农业社会与资本主义社会两种法律观针锋相对，人民以为是者，法律以为非；人民以为非者，法律以为是。这种情形之下，要求民众信仰法律，信仰政府，岂不是南辕而北辙。因为“先进”未必一定“合适”，法律的价值之一在于它要与特定的国情、民情相适应。当然，也不能用静止的目光看待一国的礼仪风俗，尤其忽略社会发展、制度进步对它的更新、改造作用。
三、中国本位之新法系建设
抗战救国、民族复兴的特殊背景之下，法律领域的中华法系之复兴、重建工作，与中国本位的文化建设运动一样，只是笼统地提出了“我们的理想倾向”，未来的法律“应当如何”，尚未有切实可行的具体计划与操作方案。但是本着“不守旧，不盲从”，中国本位的新法系建设应当做到：
（一）立法重在创新，不在模仿
首先，法律创制应当是我们民族自觉之运动。虽然我们“创造的方法是西洋的，参考资料也是西洋的，创造的结果中是随时随地、无孔不入地渗透了方法和借镜物的色泽风味的”，但是根本之处在于“创造的主体是中国人，创造是中国的意志之表现，创造的材料是中国的自然，中国人的社会、历史和思维等等”， 也就是说，保存中国的，吸收西洋的，摄取精华，自己创造，才是立法应有的态度与准则。其次，尊重中国的传统、民情风俗，立足国民的现实需求，才是法制建设之中国本位、中国立场。因为法律不仅仅是白纸黑字之条文，而且法律的生命在于它的实施、推行，清末以来一面倒的西化倾向，已然造成中国原有之法制精神，已然沦亡，而新兴之法治体系，未能建立，“法、理、情”的西式理念与“情、理、法”的传统认知各行其是之局面，寄望这些新式法律发挥它们的作用，进而内化而为民众的行为准则、思想观念，形成新的习俗与秩序只能是被长期地期待。
（二）法律之民族化、中国化
法律层面，改变中国法律“看不见中国”之现实，纠正全盘抄袭一味西方化的发展道路，法律之民族化、中国化自然成为中国本位的法制建设的方向、目标。
法律乃为民族精神与国家权威之融合体。“从法之实际观察，法乃民族精神的结晶；从法之形式观察，法乃国家权力的象征”。中国现阶段应当建立适应民族生活的中国本位新法系。这一法系理应根据“现代国家理念，用科学的方法，对中国固有及现有法律，施新的选择，产生新的生命，俾在世界法律文化领域，重占一新的位置”。 而这其中的关键在于，传承、更新中国法律的民族特色，拒绝蜕变而为大陆法系之附庸。比如礼教中心、义务本位、家族观点、崇尚宽恕等为陈顾远先生总结的中国固有法系之特征，民国学者孙晓楼指出：“中国法律自应因势利导，以民族德性为骨干，使之益趋于巩固而繁荣”，但是沈家本及其后来者急于接轨西方、大规模从速立法，使得“中国法律全盘日化德化，‘刻薄寡恩’、‘锱铢必较’深染着危险性的权利争斗主义之色彩，将中国固有民族性的优点，摧毁殆尽，大不亦可惜哉”。
四、结语
百年之后的今天，我们同样面对先贤、前辈当时遭遇的诸多问题，他们的思考、研究警示我们：
第一，清末以来的变革者通常认为，革命性立法、超前立法可以推动法律与社会变迁，从规范、制度到思想、观念依次质变，即为中国法律现代化之转型道路。这种认知理论上是不错的，但是事实上继受西法不仅仅是国家法层面上的问题，现代化的法律体系之外，经济基础、法律意识、法学教育、价值观念等等，皆与继受、移植问题息息相关、不容忽视。
第二，民国学人关注的西方法律与民族精神、本国习俗的关系，立法、司法改革的基础、条件，新旧交替中的秩序、稳定等等，依然是我们今天继续探索的时代课题；他们提出的中国本位的法系建设，法律之民族化、中国化等等问题，也把法律“应当如何”的考题交到我们手上，能否超越前人、实现突破，有待实践与后人的检验、评判。
注釋：
梁启超.清代学术概论.上海：复旦大学出版社.1985.1.
吕思勉.中国民族演进史.转引自郑大华.民国思想史论（续集）.北京：社会科学文献出版社.2010.332.
吴经熊.法律哲学研究.北京：清华大学出版社.2005.172.
阮毅成.怎样建设中国本位的法律//江照信.中国法律看不见中国.北京：清华大学出版社.2010.19.
王伯琦.近代法律思潮与中国固有文化.北京：清华大学出版社.2005.404.
蔡枢衡.中国法理自觉的发展.北京：清华大学出版社2005.36，37，18.
刘陆民.建立中国本位新法系的两个根本问题.中华法学杂志.1936（1）.
孙晓楼.法律民族化的检讨.东方杂志.1937（7）.
关键词 抗战建国 法律移植 中国本位
作者简介：王霞，西北政法大学副教授，研究方向：法史学、法理学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.352
改革开放以来，我们仍然沿着沈家本模式、继续移植西方法律，这些“世界通行之法规”使得中国法律在规范制度层面具备了现代形态，但是民国时期一些法学家在意、注重的“中国因素”、民族特色之表达，法律文本与法律实践、民情风俗之脱节等等问题，依然未见根本改善。有鉴于此，重温前人的分析、思考，汲取他们的智慧、营养，相当必要。
一、法律之中國本位化因何成“潮”
梁启超先生指出：“凡文化发展之国，其国民于一时期中，因环境之变化，与夫心理之感召，不期而思想之进路，同趋于一方向，于是相与呼应汹涌，如潮然。 观之民国，中国本位的新法系建设当为抗战时期法律领域的时代思潮之一，有三组数据充分说明了这一点。
第一，抗战中期1935年9月，由各省司法实务界精英与学界名流发起组建的中华民国法学会及其会刊——《中华法学杂志》，将三民主义之法学原理、民族国家之生存、中国本位之新法系奉为立会之宗旨与办刊之使命。
第二，司法掌门之人——履职一十六载的司法院院长居正、副院长覃振、最高法院院长焦易堂等主导、参与其中，居正的《民族复兴与法律》、《中华法系的重新建立》、《为什么要重建中华法系》更是官方立场与基调的鲜明表达。
第三，《法学丛刊》、《法学季刊》、《法律评论》、《现代法学》尤其《中华法学杂志》大量刊发相关论文，中华法系的发展沿革、思想特质、中华法系的“复兴”、“重建”等等渐成热点与高潮。
法律界人士用心、用力于中国本位之法制建设，首先是因九一八之后，中华民族与中国文化的复兴运动使然。深重的民族独立与生存危机、迫使人们在地不分南北、人不分老幼抗战守土之外，亦深沉思索民族文化的出路问题。因为在知识界看来，国家民族之盛衰兴替，文化为其本也，政事、兵力则为末也。道理很简单，“别种侵略，无论如何利害，你自己总还记得自己，一旦事势转移，就可以回复过来了。独有文化侵略，则使你自己忘掉自己，这不就是灭亡吗？” 也就是说，与政治、经济、军事领域的不及他人、失利相比，民族文化、民族精神的萎靡、失落才更为可怕，这才是中华民族的最大危机。所以民族复兴不仅是争抗战的胜利，不仅是争中华民族在国际政治中的自由、独立和平等，民族复兴本质上应该是民族文化的复兴。
其次，文化教育界已然先行一步，基于近代以来中国政治的形态、社会的组织和思想的内容与形式，已然失去了它的特征，已经“看不见”、“没有了中国”， 1935年1月10日王新命、何柄松、陶希圣、萨孟武等十位教授在《文化建设月刊》上旗帜鲜明地主张“中国是中国，不是任何一个地域，因而有它自己的特殊性”；中国传统的制度思想必须加以检讨，从而“存其所当存，去其所当去”；吸收欧美的文化是“必要而且应该的”，但是标准“决定于现代中国的需要”；中国本位的文化建设，是“迎头赶上去的创造”，是“不守旧，不盲从，根据中国本位，采取批评态度，应用科学方法来检讨过去，把握现在，创造将来”。结果引起巨大反响，在胡适、陈序经等人的激烈反对声外，赞同者、支持者亦不乏其人。
二、“看不见中国”的中国法律
这场“中国本位”还是“充分西化”的思想论战法学并未缺席，萨孟武、陶希圣作为法政出身的学界名流，其中国本位立场不仅事关中国文化建设之出路、走向，而且涉及中国法律建设之格局、走向。
中国法律的近代转型，是从1902年晚清的法制改革开始的。传统的中华法系被否定、废弃，表现在改变中国旧律民刑不分的传统，代之以宪法、刑法、民法等全新的部门法律体系；改变司法与行政合一的传统，建立了新的司法机构和诉讼制度等。这种直接模仿日本，间接取法西欧，始终未脱全盘搬运的法律变革方式，在民国年间引起法学界人士的高度警惕，他们的顾虑、担心在于：
（一）立法上一味地西方化，致使民族的个性消失，中华法系因之成为历史名词
庚子之后，英美诸国允诺待中国法律臻于西洋标准、为领事裁判权之废撤条件，为了收回法权，清末修律所谓的“会通中西”变成了“专力翻译”，继而派员调查、比较法律条文，找出“世界通行之法规”把他们囫囵吞枣般地嵌入中国法律的躯体，中国旧律的原则、精神，在立法者心目中毫无存在的余地。民国之后，情形依旧“——们试就新《民法》从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和《德意志民法》及《瑞士民法》和‘债编’逐条对校一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照账誊录，便是改头换面！ ” “中国现行的法律，学者于解释引证之时，不曰此仿德国某法第若干条，即曰仿瑞士某法第若干条。举凡日本、暹罗、土耳其等国法律几乎无一不为我国法律所采用。在别的国家，人民只服从本国一国的法律；而在我国现在因法律乃凑合各国法律而成，人民几有须同时遵守德、瑞、暹、土等许多国家法律”。 这些“改头换面”移植进来的西洋最新立法行之中国30余年，它们在中国是否已然生了根？国人是否已然接受这一西洋的新制度、新文化？学者王伯琦的答复是“最多是‘貌合神离’。而惟其貌合，乃可不觉其神离，惟其不觉其神离，于是沉湎于貌合。这是极端危险的现象。”
（二）法律不仅与传统的中国旧律脱了节，而且与民国的社会现实亦不适合，这是许多法学人士最为忧虑、最感烦闷之所在 比如“社会现实有各种各样的物权存在着，而法律偏要采用物权创设法定主义。社会现实的婚姻，因风俗和生活的不同，有各种各样的方式，而法律却要把‘公开仪式’和‘二人以上证人’作结婚的必要条件。社会现实对于无夫通奸依然施行着并且要求施行很严厉的制裁，而法律偏取放任的态度。——社会流行着夫为妻纲、财产独占，法律却有夫妇财产制的规定。社会流行着私刑制度，法律偏要禁止私刑。社会常识以家为单位，法律偏要把个人作单位”。 农业社会与资本主义社会两种法律观针锋相对，人民以为是者，法律以为非；人民以为非者，法律以为是。这种情形之下，要求民众信仰法律，信仰政府，岂不是南辕而北辙。因为“先进”未必一定“合适”，法律的价值之一在于它要与特定的国情、民情相适应。当然，也不能用静止的目光看待一国的礼仪风俗，尤其忽略社会发展、制度进步对它的更新、改造作用。
三、中国本位之新法系建设
抗战救国、民族复兴的特殊背景之下，法律领域的中华法系之复兴、重建工作，与中国本位的文化建设运动一样，只是笼统地提出了“我们的理想倾向”，未来的法律“应当如何”，尚未有切实可行的具体计划与操作方案。但是本着“不守旧，不盲从”，中国本位的新法系建设应当做到：
（一）立法重在创新，不在模仿
首先，法律创制应当是我们民族自觉之运动。虽然我们“创造的方法是西洋的，参考资料也是西洋的，创造的结果中是随时随地、无孔不入地渗透了方法和借镜物的色泽风味的”，但是根本之处在于“创造的主体是中国人，创造是中国的意志之表现，创造的材料是中国的自然，中国人的社会、历史和思维等等”， 也就是说，保存中国的，吸收西洋的，摄取精华，自己创造，才是立法应有的态度与准则。其次，尊重中国的传统、民情风俗，立足国民的现实需求，才是法制建设之中国本位、中国立场。因为法律不仅仅是白纸黑字之条文，而且法律的生命在于它的实施、推行，清末以来一面倒的西化倾向，已然造成中国原有之法制精神，已然沦亡，而新兴之法治体系，未能建立，“法、理、情”的西式理念与“情、理、法”的传统认知各行其是之局面，寄望这些新式法律发挥它们的作用，进而内化而为民众的行为准则、思想观念，形成新的习俗与秩序只能是被长期地期待。
（二）法律之民族化、中国化
法律层面，改变中国法律“看不见中国”之现实，纠正全盘抄袭一味西方化的发展道路，法律之民族化、中国化自然成为中国本位的法制建设的方向、目标。
法律乃为民族精神与国家权威之融合体。“从法之实际观察，法乃民族精神的结晶；从法之形式观察，法乃国家权力的象征”。中国现阶段应当建立适应民族生活的中国本位新法系。这一法系理应根据“现代国家理念，用科学的方法，对中国固有及现有法律，施新的选择，产生新的生命，俾在世界法律文化领域，重占一新的位置”。 而这其中的关键在于，传承、更新中国法律的民族特色，拒绝蜕变而为大陆法系之附庸。比如礼教中心、义务本位、家族观点、崇尚宽恕等为陈顾远先生总结的中国固有法系之特征，民国学者孙晓楼指出：“中国法律自应因势利导，以民族德性为骨干，使之益趋于巩固而繁荣”，但是沈家本及其后来者急于接轨西方、大规模从速立法，使得“中国法律全盘日化德化，‘刻薄寡恩’、‘锱铢必较’深染着危险性的权利争斗主义之色彩，将中国固有民族性的优点，摧毁殆尽，大不亦可惜哉”。
四、结语
百年之后的今天，我们同样面对先贤、前辈当时遭遇的诸多问题，他们的思考、研究警示我们：
第一，清末以来的变革者通常认为，革命性立法、超前立法可以推动法律与社会变迁，从规范、制度到思想、观念依次质变，即为中国法律现代化之转型道路。这种认知理论上是不错的，但是事实上继受西法不仅仅是国家法层面上的问题，现代化的法律体系之外，经济基础、法律意识、法学教育、价值观念等等，皆与继受、移植问题息息相关、不容忽视。
第二，民国学人关注的西方法律与民族精神、本国习俗的关系，立法、司法改革的基础、条件，新旧交替中的秩序、稳定等等，依然是我们今天继续探索的时代课题；他们提出的中国本位的法系建设，法律之民族化、中国化等等问题，也把法律“应当如何”的考题交到我们手上，能否超越前人、实现突破，有待实践与后人的检验、评判。
注釋：
梁启超.清代学术概论.上海：复旦大学出版社.1985.1.
吕思勉.中国民族演进史.转引自郑大华.民国思想史论（续集）.北京：社会科学文献出版社.2010.332.
吴经熊.法律哲学研究.北京：清华大学出版社.2005.172.
阮毅成.怎样建设中国本位的法律//江照信.中国法律看不见中国.北京：清华大学出版社.2010.19.
王伯琦.近代法律思潮与中国固有文化.北京：清华大学出版社.2005.404.
蔡枢衡.中国法理自觉的发展.北京：清华大学出版社2005.36，37，18.
刘陆民.建立中国本位新法系的两个根本问题.中华法学杂志.1936（1）.
孙晓楼.法律民族化的检讨.东方杂志.1937（7）.