论文部分内容阅读
摘 要 本案的核心问题是被害人关于生命法益的承诺是否有效，而更核心的问题是个人对于生命法益有无处分权限。本文认为应当对生命法益的处分做出区分：直接处分的自杀行为和非直接处分的生命冒险行为。前者个人无处分权限，而后者则应承认个人的处分权。这样才能使被害人承诺的效果符合社会秩序的需要和一般人的正义观念。
关键词 生命法益 自杀 冒险 被害人承诺
作者简介：张进，清华大学法学院，研究方向：刑法学。
中图分类号：D668文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-186-02
一、案例
在暴风雨中，乘客B想让摆渡工A把自己渡过河去。A劝阻B，指出了在暴风雨中渡河的危险性，但B执意要过河。A只好冒险。但船在河中翻了，B溺水而死。A应否对B的死亡负责？
二、争议问题
根据因果关系中的客观规则理论，如果被害人意识到他人行为对自己法益的危险性，却同意他人实施给自己造成危险的行为时，那么该结果将会超出构成要件的保护范围，从而不能将由此产生的结果归责于行为人①。而在被害人承诺中要求被害人对于被侵害法益有处分权限。问题是在本案中被害人对于生命法益有无处分权限呢？如果有处分权限，则本案中B的承诺成为A的违法阻却事由而使A无罪，如果对自己的生命法益没有处分权限则导致B的承诺无效，从而使A必须负（间接）故意杀人至少是过失致人死亡的刑事责任。而要讨论对生命法益有无处分权限就有必要先讨论被害人承诺的本质。
三、关于被害人承诺本质的学说
存在被害人承诺，是否成立犯罪?对这一问题的回答，涉及到对违法性的本质、刑法的机能之任务的理解。对此刑法理论中存在不同的学说，这些学说虽然各自有其合理性但也存在着不同程度的缺陷。
（一）法律行为说
观点：法律行为说认为，被害人的承诺本身是一种法律行为,是权利人行使自己权利的一种方式，具有被害人的承诺意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利,这一行为就应当被视为正当行为。
缺陷：该学说完全以民法中的民事法律行为理论为依托，混淆刑法和民法的界限，存在重大理论缺陷。
（二）利益放弃说
观点：利益放弃说认为，法益侵害是违法性的本质。权益主体支配权益，如果主体主动放弃这一权益，则不具备违法性。
缺陷：刑法保护的客体是法益，被害人有权利舍弃哪些利益？为什么承诺杀人不被允许?该说没能回答。
（三）利益衡量说
观点：利益衡量说认为利益主体有自由处分自己利益的权利，这恰恰又涉及另外一种权利即人格自由权利，且行使人格自由权利的意义大于所舍弃的利益本身。被害人的承诺,表明利益主体认为，舍弃较小利益保护较大利益是正当的。这样,在一定意义上内,，个人对法益的主观评价对法益保护具有决定性意义。
缺陷：承诺杀人被禁止的问题运用这种观点不能得出一个合理的结论。
（四）社会相当性说
观点：这一学说以社会伦理道德为依托。被承诺的行为具有社会相当性是其除罪化的根据。例如医生的外科手术行为、身体碰撞接触性的体育竞技行为都是社会相当性行为。“并非只要有被害人承诺的存在就可以阻却行为人的行为成立犯罪，只有经被害人承诺的行为本身根据当时的社会观念被看成是合适的时，才能是合法的。”②
缺陷：它的缺陷在于无法准确具体的去界定社会伦理道德的范畴和界限，没有具体的可操作性。
四、对生命法益有无处分权的初步回答
笔者认为大体可以将诸学说分成两大派：个人本位派和社会本位派。法律行为说，利益放弃说，利益衡量说，法的保护放弃说都可以归为个人本位派，大体上认为法益可以任由个体来衡量，选择，放弃。而社会本位派则是指社会相当性说，认为法益是否可以放弃不能由个人说了算，而必须由社会秩序，伦理道德来决定。
具体而言，个人本位派认为自由处分自己的利益是天赋人权的表现，是刑法自由保障机能的体现，反对将个人作为维护社会伦理道德的工具。因此该学说反对社会正当性学说关于刑法法益保障机能的优先。
关于生命法益的被害人承诺问题，个人主义派认为社会的发展以追求社会主体的最大限度的自由为目标，这种自由包括生的自由，也应包括死的自由。所以，从终极意义上来说，将生命权排除在可以承诺的权利范围之外，不符合社会发展的追求。对于社会本位派认为生命权不仅属于个人，而且属于国家和社会的观点，个人本位派提出了责难：对所有的自杀行为，除非自杀既遂而无法对行为人追究刑事责任外，否则都是对国家和社会利益的侵害，都具有社会危害性，从而应当追究自杀者的刑事责任，但是在刑法中为什么没有自杀未遂的罪名呢？
社会本位派站在国家和社会的立场上，认为刑法作为公民权益保护法的实质是对全体社会公民人身、财产权利的保护和正常社会秩序的维护，这实际上是国家主义刑法观的体现。具体而言，社会本位派认为，刑法所保护的法益是基于社会生活秩序、道德伦理而对各种权益进行理性的权衡、取舍的结果。一旦看似属于个人权利行使处分权，其实质是对社会整体利益造成侵害的行为，刑法将会强制其承诺无效。例如对于诸如同性恋、赌博、堕胎等无被害人犯罪，吸食毒品、买卖麻醉药品等自己是被害人的犯罪，社会本位要求刑法对这些行为积极规制，因为这些行为具有对社会秩序破坏的危险。
在对生命权的处分上，社会本位派认为个人是国家和社会的组成部分，个人的生命价值对于国家和社会具有重要意义，毁灭他人生命即使有被害人的承诺其造成的社会危害也是显而易见的。另一方面在是否存在被害人有效承诺的证明问题上，有可能出现“死无对证”的情况，导致轻纵犯罪。
综上所述，社会本位派和个人本位派对生命法益可否处分的问题给出了不同的回答：社会本位派认为个人对生命法益无处分权限，个人本位派认为个人对生命法益有处分权限。笔者认为虽然社会本位派无法解释为何自杀未遂无罪的问题，但在中国的国情下仍不宜采用激进的个人本位立场，即仍应采用社会本位下否认个人对生命法益有处分权的立场。
五、对生命法益处分权限的进一步研究——区分自杀与冒险
根据以上的分析，就本案来讲我们似乎可以得出这样的结论：乘客关于自己生命的被害人承诺无效，船夫明知自己渡船过河的行为可能造成乘客死亡的结果，而放任这种结果的发生，成立间接故意杀人（或者在主观上是过于自信的过失，成立过失致人死亡罪）。但是得出这样的结论后，笔者的心情又久久不能平静，因为反复揣摩案情，我发现这样的结论有悖常理：摆渡工反复劝阻乘客，乘客却执意过河，在摆渡过程中摆渡工又无故意过失，最后发生的不幸却要由摆渡工来承担责任，似乎显失公平。根据张明楷老师的教导：“心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间”③我认为需要对生命法益的处分进行新的阐释。
我们可以将此案例与一般的帮助自杀的案例做一比较：典型的帮助自杀是，A想自杀让B将其推下悬崖，B告知其这样必死无疑，但A坚持，B推A下山崖。这样无论是根据刑法理论还是正义观念都应认定B的行为为故意杀人行为。但是与上例基本相似的本案却出现了刑法理论与正义观念相悖的情况。那么究竟这两个案例有什么区别导致我们内心正义观念对其的评价大相径庭呢？我认为两案例的本质区别在于：推下悬崖的行为是一种必死无疑的行为，即对生命的真正处分行为，因而帮助其推下悬崖的行为是帮助自杀的行为；而暴风雨渡河的行为是一种冒险行为，并非只要过河就必死，而是虽然有很大的遇险的可能性但是生还的可能性也很大，这种行为其实不是真正的处分生命的自杀行为。因此我认为可以根据社会正当性理论对被害人的承诺中对生命承诺的范围进行阐释，对生命权的绝对的处分，即自杀是一般的社会伦理观念所不允许的，因此被害人绝对放弃生命权的承诺也是无效的，基于这样的承诺而侵害他人生命的行为不存在违法阻却事由，因而成立犯罪；而对生命权的冒险行为则是社会一般观念允许的，个人可以对自己的生命冒险行为进行处分和承诺，而他人基于这样的承诺而实施了对他人的冒险行为，如果发生死亡结果则不对其承担责任。因此按照这样的理论，摆渡工经过乘客的承诺而冒险渡河致其死亡，应该不负责任，医生经过病人同意而进行非常规的高风险手术，手术失败而死亡也不成立犯罪。
我认为在承认个人对于冒险行为处分权的同时，也要对冒险进行严格的限制以防止其与自杀发生混同。就被害人承诺的冒险行为来讲，至少要具备一下几点要素：首先冒险行为必须有正当的理由。比如个人为了执行重要公务而要求冒险过河，病人为了治好病而要求进行危险手术。倘若认为冒险不需要理由则会出现这样的情况，某人为了自杀而逢暴雨天就要求船夫将其渡过河，这样看似是冒险的行为，但终有一天会发生翻船而使其自杀既遂。显然，如果认为冒险不需要正当的理由那么将使自杀与冒险无从区分；其次个人在进行冒险承诺时必须对行为的风险有清楚的认识。如果是风险很大的行为而行为人误以为是小小的冒险则承诺不生效，因此这可能就需要帮助冒险者事前要对风险有说明义务。
六、结论
综上所述，本人认为在本案中应当认为乘客关于自己生命冒险的承诺有效，摆渡工因为有被害人承诺的违法阻却事由而无罪。
注释：
①张明楷．刑法学．北京：法律出版社．2007．165．
②马家福，杜宇．事后承诺与阻却犯罪成立．中国刑法杂志．2004(4)．38．
③张明楷．刑法分则的解释原理．北京：中国人民大学出版社．2004年．序说．
关键词 生命法益 自杀 冒险 被害人承诺
作者简介：张进，清华大学法学院，研究方向：刑法学。
中图分类号：D668文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-186-02
一、案例
在暴风雨中，乘客B想让摆渡工A把自己渡过河去。A劝阻B，指出了在暴风雨中渡河的危险性，但B执意要过河。A只好冒险。但船在河中翻了，B溺水而死。A应否对B的死亡负责？
二、争议问题
根据因果关系中的客观规则理论，如果被害人意识到他人行为对自己法益的危险性，却同意他人实施给自己造成危险的行为时，那么该结果将会超出构成要件的保护范围，从而不能将由此产生的结果归责于行为人①。而在被害人承诺中要求被害人对于被侵害法益有处分权限。问题是在本案中被害人对于生命法益有无处分权限呢？如果有处分权限，则本案中B的承诺成为A的违法阻却事由而使A无罪，如果对自己的生命法益没有处分权限则导致B的承诺无效，从而使A必须负（间接）故意杀人至少是过失致人死亡的刑事责任。而要讨论对生命法益有无处分权限就有必要先讨论被害人承诺的本质。
三、关于被害人承诺本质的学说
存在被害人承诺，是否成立犯罪?对这一问题的回答，涉及到对违法性的本质、刑法的机能之任务的理解。对此刑法理论中存在不同的学说，这些学说虽然各自有其合理性但也存在着不同程度的缺陷。
（一）法律行为说
观点：法律行为说认为，被害人的承诺本身是一种法律行为,是权利人行使自己权利的一种方式，具有被害人的承诺意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利,这一行为就应当被视为正当行为。
缺陷：该学说完全以民法中的民事法律行为理论为依托，混淆刑法和民法的界限，存在重大理论缺陷。
（二）利益放弃说
观点：利益放弃说认为，法益侵害是违法性的本质。权益主体支配权益，如果主体主动放弃这一权益，则不具备违法性。
缺陷：刑法保护的客体是法益，被害人有权利舍弃哪些利益？为什么承诺杀人不被允许?该说没能回答。
（三）利益衡量说
观点：利益衡量说认为利益主体有自由处分自己利益的权利，这恰恰又涉及另外一种权利即人格自由权利，且行使人格自由权利的意义大于所舍弃的利益本身。被害人的承诺,表明利益主体认为，舍弃较小利益保护较大利益是正当的。这样,在一定意义上内,，个人对法益的主观评价对法益保护具有决定性意义。
缺陷：承诺杀人被禁止的问题运用这种观点不能得出一个合理的结论。
（四）社会相当性说
观点：这一学说以社会伦理道德为依托。被承诺的行为具有社会相当性是其除罪化的根据。例如医生的外科手术行为、身体碰撞接触性的体育竞技行为都是社会相当性行为。“并非只要有被害人承诺的存在就可以阻却行为人的行为成立犯罪，只有经被害人承诺的行为本身根据当时的社会观念被看成是合适的时，才能是合法的。”②
缺陷：它的缺陷在于无法准确具体的去界定社会伦理道德的范畴和界限，没有具体的可操作性。
四、对生命法益有无处分权的初步回答
笔者认为大体可以将诸学说分成两大派：个人本位派和社会本位派。法律行为说，利益放弃说，利益衡量说，法的保护放弃说都可以归为个人本位派，大体上认为法益可以任由个体来衡量，选择，放弃。而社会本位派则是指社会相当性说，认为法益是否可以放弃不能由个人说了算，而必须由社会秩序，伦理道德来决定。
具体而言，个人本位派认为自由处分自己的利益是天赋人权的表现，是刑法自由保障机能的体现，反对将个人作为维护社会伦理道德的工具。因此该学说反对社会正当性学说关于刑法法益保障机能的优先。
关于生命法益的被害人承诺问题，个人主义派认为社会的发展以追求社会主体的最大限度的自由为目标，这种自由包括生的自由，也应包括死的自由。所以，从终极意义上来说，将生命权排除在可以承诺的权利范围之外，不符合社会发展的追求。对于社会本位派认为生命权不仅属于个人，而且属于国家和社会的观点，个人本位派提出了责难：对所有的自杀行为，除非自杀既遂而无法对行为人追究刑事责任外，否则都是对国家和社会利益的侵害，都具有社会危害性，从而应当追究自杀者的刑事责任，但是在刑法中为什么没有自杀未遂的罪名呢？
社会本位派站在国家和社会的立场上，认为刑法作为公民权益保护法的实质是对全体社会公民人身、财产权利的保护和正常社会秩序的维护，这实际上是国家主义刑法观的体现。具体而言，社会本位派认为，刑法所保护的法益是基于社会生活秩序、道德伦理而对各种权益进行理性的权衡、取舍的结果。一旦看似属于个人权利行使处分权，其实质是对社会整体利益造成侵害的行为，刑法将会强制其承诺无效。例如对于诸如同性恋、赌博、堕胎等无被害人犯罪，吸食毒品、买卖麻醉药品等自己是被害人的犯罪，社会本位要求刑法对这些行为积极规制，因为这些行为具有对社会秩序破坏的危险。
在对生命权的处分上，社会本位派认为个人是国家和社会的组成部分，个人的生命价值对于国家和社会具有重要意义，毁灭他人生命即使有被害人的承诺其造成的社会危害也是显而易见的。另一方面在是否存在被害人有效承诺的证明问题上，有可能出现“死无对证”的情况，导致轻纵犯罪。
综上所述，社会本位派和个人本位派对生命法益可否处分的问题给出了不同的回答：社会本位派认为个人对生命法益无处分权限，个人本位派认为个人对生命法益有处分权限。笔者认为虽然社会本位派无法解释为何自杀未遂无罪的问题，但在中国的国情下仍不宜采用激进的个人本位立场，即仍应采用社会本位下否认个人对生命法益有处分权的立场。
五、对生命法益处分权限的进一步研究——区分自杀与冒险
根据以上的分析，就本案来讲我们似乎可以得出这样的结论：乘客关于自己生命的被害人承诺无效，船夫明知自己渡船过河的行为可能造成乘客死亡的结果，而放任这种结果的发生，成立间接故意杀人（或者在主观上是过于自信的过失，成立过失致人死亡罪）。但是得出这样的结论后，笔者的心情又久久不能平静，因为反复揣摩案情，我发现这样的结论有悖常理：摆渡工反复劝阻乘客，乘客却执意过河，在摆渡过程中摆渡工又无故意过失，最后发生的不幸却要由摆渡工来承担责任，似乎显失公平。根据张明楷老师的教导：“心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间”③我认为需要对生命法益的处分进行新的阐释。
我们可以将此案例与一般的帮助自杀的案例做一比较：典型的帮助自杀是，A想自杀让B将其推下悬崖，B告知其这样必死无疑，但A坚持，B推A下山崖。这样无论是根据刑法理论还是正义观念都应认定B的行为为故意杀人行为。但是与上例基本相似的本案却出现了刑法理论与正义观念相悖的情况。那么究竟这两个案例有什么区别导致我们内心正义观念对其的评价大相径庭呢？我认为两案例的本质区别在于：推下悬崖的行为是一种必死无疑的行为，即对生命的真正处分行为，因而帮助其推下悬崖的行为是帮助自杀的行为；而暴风雨渡河的行为是一种冒险行为，并非只要过河就必死，而是虽然有很大的遇险的可能性但是生还的可能性也很大，这种行为其实不是真正的处分生命的自杀行为。因此我认为可以根据社会正当性理论对被害人的承诺中对生命承诺的范围进行阐释，对生命权的绝对的处分，即自杀是一般的社会伦理观念所不允许的，因此被害人绝对放弃生命权的承诺也是无效的，基于这样的承诺而侵害他人生命的行为不存在违法阻却事由，因而成立犯罪；而对生命权的冒险行为则是社会一般观念允许的，个人可以对自己的生命冒险行为进行处分和承诺，而他人基于这样的承诺而实施了对他人的冒险行为，如果发生死亡结果则不对其承担责任。因此按照这样的理论，摆渡工经过乘客的承诺而冒险渡河致其死亡，应该不负责任，医生经过病人同意而进行非常规的高风险手术，手术失败而死亡也不成立犯罪。
我认为在承认个人对于冒险行为处分权的同时，也要对冒险进行严格的限制以防止其与自杀发生混同。就被害人承诺的冒险行为来讲，至少要具备一下几点要素：首先冒险行为必须有正当的理由。比如个人为了执行重要公务而要求冒险过河，病人为了治好病而要求进行危险手术。倘若认为冒险不需要理由则会出现这样的情况，某人为了自杀而逢暴雨天就要求船夫将其渡过河，这样看似是冒险的行为，但终有一天会发生翻船而使其自杀既遂。显然，如果认为冒险不需要正当的理由那么将使自杀与冒险无从区分；其次个人在进行冒险承诺时必须对行为的风险有清楚的认识。如果是风险很大的行为而行为人误以为是小小的冒险则承诺不生效，因此这可能就需要帮助冒险者事前要对风险有说明义务。
六、结论
综上所述，本人认为在本案中应当认为乘客关于自己生命冒险的承诺有效，摆渡工因为有被害人承诺的违法阻却事由而无罪。
注释：
①张明楷．刑法学．北京：法律出版社．2007．165．
②马家福，杜宇．事后承诺与阻却犯罪成立．中国刑法杂志．2004(4)．38．
③张明楷．刑法分则的解释原理．北京：中国人民大学出版社．2004年．序说．