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[摘 要]履约保函作为国际工程中一种常见的经济担保方式，因其具备第三方的担保方式而得到了广泛的应用。但履约保函在金额，效期以及索赔方式方面的特点，也给承包商带来了巨大的风险和挑战。本文着重介绍了国际工程的承包商如何积极预防，应对和控制履约保函的风险，以尽可能的保证工程项目和自身利益。
[关键词] 保函 履约保函 国际工程项目
中图分类号：F407 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2015）45-0310-01
一、 履约保函在国际工程中的应用
保函因其自身的特点与作用在迅猛发展的国际工程市场中得到广泛的应用。保函的本质是一种第三方的经济担保，通常由银行或者保险公司作为担保方，在申请人（通常为承包商）未能履行承诺的义务时，对保函的受益人（通常为业主）进行赔偿。
保函按照作用划分可以分为投标保函，预付款保函，履约保函，保留金保函与维修保函等。按照索赔方式又可以分为无条件保函（见索即付保函）和有条件保函。在各种保函类型中，履约保函是国际工程中最为常见的一种。它是承包商向项目业主，做出的一项履约承诺，保证依据合约规定按期、按质、按量地完成所承建的工程。国际工程中最为常见的履约保函是见索即付保函，承包商要特别防范履约保函索赔带来的风险，一旦出现履约保函索赔要尽最大努力将损失降到最低。
二、履约保函的风险分析
1.履约保函的金额大
相对于其他类型的保函，履约保函具有金额大，有效期长的特点。一般而言，履约保函的金额为合同金额的5%至10%，在部分合同格式和招标文件中，甚至要求承包商开出金额为20%的履约保函。履约保函的有效期一般会贯穿工程建设过程的始终。FIDIC合同第10条对履约保函的有效期做了相应规定。第10.1款（履约保函）规定“如果合同要求承包商为其正确履行合同取得担保时，承包商应在收到中标函之后28天内，按投标书附件中注明的金额取得担保，并将此保函提交业主。”第10.2款（履约保函的有效期）规定“在承包商跟据合同完成施工和竣工，并修补了任何缺陷之前，履约保函将一直有效。”也就是说，履约保函的有效期一般为承包商中标后28天直至承包商完成所有项目消缺工作。
2.无条件见索即付
根据保函的索赔方式，履约保函可以划分为无条件履约保函和见索即付的履约保函。由于在国际工程市场上，业主方处于强势地位，通常会要求承包商开出无条件的见索即付保函。所谓见索即付也就是不论基础合同的执行状况如何，只要业主方在保函的有效期内按照保函规定的条款和格式向银行提交了索赔申请书，担保银行就不得以任何理由拒绝进行支付。
3. 业主方恶意索赔
在国际工程市场中，业主往往为他国企业或单位，这也导致承包商对业主方各方面信息的调查和了解出现很大的难度。另一方面，国际市场上不可抗力的因素影响更为突出，部分国家战乱频繁，或是政局动荡，或是容易遭受疾病，地质条件等因素影响。不可抗力发生后，业主方为减少自身损失，也可能以承包商违约向银行进行履约保函索赔。
三、承包商如何防范国际工程中的履约保函风险
1. 重视保函的管理，做好事前控制
承包商企业必须健全企业内部对保函风险的评估与控制体系，建立一支经验丰富的保函风险管控队伍，并将对保函风险的管控贯穿国际工程项目执行的始终，提高项目人员的保函风险意识。
此外，承包商还要注重对保函有关各方信息的调研与收集，特别是对国际工程保函受益人的信誉以及履约状况的了解。承包商也应该注重对担保人，（多数情况下为银行）的选择。选择具有良好信誉和合作关系并且业务经验较为丰富的银行进行保函的开立，转开或转递的业务。尽管在见索即付的保函格式下，银行不具有索赔格式不符以外的拒付理由，但如果承包商方面可以与担保银行保持良好的沟通和合作，仍能够为承包商在业主提出索赔的情况下争取到宝贵的时间。
2. 加强对履约保函格式的审查
在审核保函格式时有几个要点，即保函金额，有效期，转让条款，索赔条款，和反担保条款。
履约保函的金额一般为合同金额的5%-10% 如果保函金额比例要求过高，承包商必须谨慎考虑由此带来的风险。保函金额的货币币种也是需要考虑的因素，要注意保函开立所用的货币与索赔的货币是否为同一币种，如果不是同一币种，则有可能因汇率变化带来影响。
履约保函必须有明确的有效期，特别要杜绝的的是没有明确失效期的开口履约保函。履约保函的起始点应尽量与业主预付款的支付相挂钩，避免承包商开出履约保函后迟迟收不到预付款的状况发生。履约保函的失效期起点的确立一般应注重与质保期或维修期保函的衔接，避免保函的重叠开立，使承包商承担过高的风险。
从索赔条件上看，现今，大多数的国际工程履约保函均为“见索即付”保函，只要受益人按照保函格式的要求，提供了相符的索赔文件，担保方就无权拒付。在这种情况下，承包商就要特别注意利用保函文本本身对索赔条件的规定，防止业主在存在争议的情况下进行索赔，或者恶意索赔。比如，可以在保函中规定，索赔时需要出具项目监理工程师或者第三方提供的证明材料，否者担保方有权不予受理等；另外在时间方面可以约定业主的书面索赔与担保人的支付时间上存在一定的间隔，为承包商争取一些时间避免保函被索，等等。
转让条款是履约保函格式中的另一个风险点。履约保函项下的受益人一般为国际工程项目的业主方，如果在保函格式中存在转让条款，就有可能出现业主方将权力转让给合同以外的第三方的情况，从而出现保函权益享有者难以明确的状况。
在杜绝了履约保函格式的主要风险点外，在与业主协商的基础上，承包商还要尽量在格式中加入与己有利的条款，比如保函的递减条款，将保函递减的金额与工程项目的进度挂钩，特别是在分阶段，分期项目的履约保函中加入递减条款，以便在工程进度达到的情况下减少保函金额，以避免承包商承担与自身实际义务不相符的过大风险。
3.认真履行合同，与业主方保持良好的沟通
在正常的情况下，业主对履约保函的索赔仍然源于其对承包商合同违约行为的判断，与承包商基础合同的履行情况密不可分。所以从根本上讲，承包商应该重视合同的规定和要求，认真履行合同义务，与此同时，做好与业主的沟通。虽然业主方是履约保函的受益方，但一般不会轻易对承包商的履约保函进行索赔，因为一旦出现索赔，就可能会对承包商造成重大的经济打击，影响双方关系，给项目建设带来不利影响。所以在问题出现时，承包商要争取与业主方的积极沟通和协调，通过谈判解决争议，处理问题，避免采用极端的方式激化矛盾。另一方面，在合同执行过程中，承包商需要注意保护自身的利益，养成良好的项目执行习惯，保留项目执行过程中有利的书面证据，比如，图纸，照片等。设计变更，会议纪要，增加讨价还价的砝码。
4.申请止付令
在国际工程项目中，一旦出现项目的业主无适当理由索赔履约保函，或进行恶意索赔时，按某些国家的法律，承包商可以向法院申请止付令阻止担保人进行赔付。当然，承包商需要确凿的证据说服法庭，并证明业主的索赔行为是滥用权力或恶意欺诈。目前，大多数的国家法院签发止付令的理由主要是保函受益人的欺诈行为，但不同国家的法律和法院对也会持有不同的态度和不同的判决案例，比如新加坡法院在审理保函止付的案件时，除“欺诈”概念外，还将“显示公平”作为签发止付令的条件之一。这就需要承包商对合同和保函的适用法律有详细的了解和研究，并尽可能选择熟悉且有利的适用法律体系和仲裁地点。
[关键词] 保函 履约保函 国际工程项目
中图分类号：F407 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2015）45-0310-01
一、 履约保函在国际工程中的应用
保函因其自身的特点与作用在迅猛发展的国际工程市场中得到广泛的应用。保函的本质是一种第三方的经济担保，通常由银行或者保险公司作为担保方，在申请人（通常为承包商）未能履行承诺的义务时，对保函的受益人（通常为业主）进行赔偿。
保函按照作用划分可以分为投标保函，预付款保函，履约保函，保留金保函与维修保函等。按照索赔方式又可以分为无条件保函（见索即付保函）和有条件保函。在各种保函类型中，履约保函是国际工程中最为常见的一种。它是承包商向项目业主，做出的一项履约承诺，保证依据合约规定按期、按质、按量地完成所承建的工程。国际工程中最为常见的履约保函是见索即付保函，承包商要特别防范履约保函索赔带来的风险，一旦出现履约保函索赔要尽最大努力将损失降到最低。
二、履约保函的风险分析
1.履约保函的金额大
相对于其他类型的保函，履约保函具有金额大，有效期长的特点。一般而言，履约保函的金额为合同金额的5%至10%，在部分合同格式和招标文件中，甚至要求承包商开出金额为20%的履约保函。履约保函的有效期一般会贯穿工程建设过程的始终。FIDIC合同第10条对履约保函的有效期做了相应规定。第10.1款（履约保函）规定“如果合同要求承包商为其正确履行合同取得担保时，承包商应在收到中标函之后28天内，按投标书附件中注明的金额取得担保，并将此保函提交业主。”第10.2款（履约保函的有效期）规定“在承包商跟据合同完成施工和竣工，并修补了任何缺陷之前，履约保函将一直有效。”也就是说，履约保函的有效期一般为承包商中标后28天直至承包商完成所有项目消缺工作。
2.无条件见索即付
根据保函的索赔方式，履约保函可以划分为无条件履约保函和见索即付的履约保函。由于在国际工程市场上，业主方处于强势地位，通常会要求承包商开出无条件的见索即付保函。所谓见索即付也就是不论基础合同的执行状况如何，只要业主方在保函的有效期内按照保函规定的条款和格式向银行提交了索赔申请书，担保银行就不得以任何理由拒绝进行支付。
3. 业主方恶意索赔
在国际工程市场中，业主往往为他国企业或单位，这也导致承包商对业主方各方面信息的调查和了解出现很大的难度。另一方面，国际市场上不可抗力的因素影响更为突出，部分国家战乱频繁，或是政局动荡，或是容易遭受疾病，地质条件等因素影响。不可抗力发生后，业主方为减少自身损失，也可能以承包商违约向银行进行履约保函索赔。
三、承包商如何防范国际工程中的履约保函风险
1. 重视保函的管理，做好事前控制
承包商企业必须健全企业内部对保函风险的评估与控制体系，建立一支经验丰富的保函风险管控队伍，并将对保函风险的管控贯穿国际工程项目执行的始终，提高项目人员的保函风险意识。
此外，承包商还要注重对保函有关各方信息的调研与收集，特别是对国际工程保函受益人的信誉以及履约状况的了解。承包商也应该注重对担保人，（多数情况下为银行）的选择。选择具有良好信誉和合作关系并且业务经验较为丰富的银行进行保函的开立，转开或转递的业务。尽管在见索即付的保函格式下，银行不具有索赔格式不符以外的拒付理由，但如果承包商方面可以与担保银行保持良好的沟通和合作，仍能够为承包商在业主提出索赔的情况下争取到宝贵的时间。
2. 加强对履约保函格式的审查
在审核保函格式时有几个要点，即保函金额，有效期，转让条款，索赔条款，和反担保条款。
履约保函的金额一般为合同金额的5%-10% 如果保函金额比例要求过高，承包商必须谨慎考虑由此带来的风险。保函金额的货币币种也是需要考虑的因素，要注意保函开立所用的货币与索赔的货币是否为同一币种，如果不是同一币种，则有可能因汇率变化带来影响。
履约保函必须有明确的有效期，特别要杜绝的的是没有明确失效期的开口履约保函。履约保函的起始点应尽量与业主预付款的支付相挂钩，避免承包商开出履约保函后迟迟收不到预付款的状况发生。履约保函的失效期起点的确立一般应注重与质保期或维修期保函的衔接，避免保函的重叠开立，使承包商承担过高的风险。
从索赔条件上看，现今，大多数的国际工程履约保函均为“见索即付”保函，只要受益人按照保函格式的要求，提供了相符的索赔文件，担保方就无权拒付。在这种情况下，承包商就要特别注意利用保函文本本身对索赔条件的规定，防止业主在存在争议的情况下进行索赔，或者恶意索赔。比如，可以在保函中规定，索赔时需要出具项目监理工程师或者第三方提供的证明材料，否者担保方有权不予受理等；另外在时间方面可以约定业主的书面索赔与担保人的支付时间上存在一定的间隔，为承包商争取一些时间避免保函被索，等等。
转让条款是履约保函格式中的另一个风险点。履约保函项下的受益人一般为国际工程项目的业主方，如果在保函格式中存在转让条款，就有可能出现业主方将权力转让给合同以外的第三方的情况，从而出现保函权益享有者难以明确的状况。
在杜绝了履约保函格式的主要风险点外，在与业主协商的基础上，承包商还要尽量在格式中加入与己有利的条款，比如保函的递减条款，将保函递减的金额与工程项目的进度挂钩，特别是在分阶段，分期项目的履约保函中加入递减条款，以便在工程进度达到的情况下减少保函金额，以避免承包商承担与自身实际义务不相符的过大风险。
3.认真履行合同，与业主方保持良好的沟通
在正常的情况下，业主对履约保函的索赔仍然源于其对承包商合同违约行为的判断，与承包商基础合同的履行情况密不可分。所以从根本上讲，承包商应该重视合同的规定和要求，认真履行合同义务，与此同时，做好与业主的沟通。虽然业主方是履约保函的受益方，但一般不会轻易对承包商的履约保函进行索赔，因为一旦出现索赔，就可能会对承包商造成重大的经济打击，影响双方关系，给项目建设带来不利影响。所以在问题出现时，承包商要争取与业主方的积极沟通和协调，通过谈判解决争议，处理问题，避免采用极端的方式激化矛盾。另一方面，在合同执行过程中，承包商需要注意保护自身的利益，养成良好的项目执行习惯，保留项目执行过程中有利的书面证据，比如，图纸，照片等。设计变更，会议纪要，增加讨价还价的砝码。
4.申请止付令
在国际工程项目中，一旦出现项目的业主无适当理由索赔履约保函，或进行恶意索赔时，按某些国家的法律，承包商可以向法院申请止付令阻止担保人进行赔付。当然，承包商需要确凿的证据说服法庭，并证明业主的索赔行为是滥用权力或恶意欺诈。目前，大多数的国家法院签发止付令的理由主要是保函受益人的欺诈行为，但不同国家的法律和法院对也会持有不同的态度和不同的判决案例，比如新加坡法院在审理保函止付的案件时，除“欺诈”概念外，还将“显示公平”作为签发止付令的条件之一。这就需要承包商对合同和保函的适用法律有详细的了解和研究，并尽可能选择熟悉且有利的适用法律体系和仲裁地点。