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摘要：教唆未遂与未遂的教唆在刑法上是十分复杂而棘手的问题，在刑事实务中容易将两者混同，本文对两者进行对比分析，希望能够对此进行梳理，释眀，以期分辨两者的区别。
关键词：教唆未遂；未遂教唆；区别
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）04-0066-01
教唆的未遂与未遂的教唆，作为教唆犯理论中的两个概念历来受到中外刑法学界的广泛争论。多数学者认为，所谓教唆的未遂，是指被教唆者听从教唆者的教唆而发生犯罪之决意，但未至于犯罪之实行，或虽至于实行但实行不遂的情况；而所谓未遂的教唆，是指教唆犯认识到被教唆者依其教唆而实行犯罪，不可能发生犯罪结果的情况。教唆的未遂与未遂的教唆是与教唆犯的独立性及从属性密切相关的，而各国刑法对教唆犯之具体规定所体现出的性质又是各不相同的，因此，对教唆的未遂与未遂的教唆的分析应立足于各国刑法的具体规定。
一、教唆未遂
“教唆未遂”问题渊源于大陆法系刑法。所谓教唆的未遂，一般是指教唆人虽然实施了教唆，但是被教唆人并没有接受教唆或是虽然接受了教唆，但并没有实施被教唆的犯罪的情况。如日本刑法学者木村龟二认为“还有教唆者想使被教唆者产生实行犯罪决意的企图，但以失败而告终，被教唆者没有产生犯罪决意的情况（以失败而告终的教唆），以及被教唆者虽有实行犯罪的决意，但没有作出任何行为或者实施了预备行为的情况（没有效果或结果的教唆）等，这些均构成教唆的未遂”[1]。再如日本学者大谷实认为“所谓教唆未遂，是虽然实施了教唆行为，但被教唆人没有实施犯罪的场合。教唆未遂之中，包括：（1）被教唆人仅产生了犯罪决意的场合；（2）虽然实施了行为，但该行为没有达到可罚程度；（3）教唆行为和正犯行为之间没有因果关系；（4）是以失败告终的教唆。”[2]
二、未遂教唆
未遂教唆，是指教唆者故意实施教唆行为后，被教唆者已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未完成犯罪的情况。其特征如下：
（一）教唆者必须故意实施了教唆行为。也就是说，教唆者在主观上必须具备教唆的故意，在客观上必须具有教唆的行为。这是构成未遂教唆的前提条件。
（二）被教唆者已着手实施被教唆的犯罪行为。也就是说，教唆者的教唆行为与被教唆者的实行行为之间必须具备因果关系。
（三）被教唆者因意志以外的原因而未完成犯罪。所谓“因意志以外的原因”有两层含义：一是因教唆者和被教唆者两方面意志以外的原因。二是“意志以外的原因”，是指违背犯罪分子本意的原因。
三、教唆未遂与未遂教唆的区别
对于教唆犯的理解，中外刑法理论上主要有以下几种观点：（1）有人主张：“教唆行为之本身，系一独立的犯罪行为，原则上不认为有从属性。”如果教唆者实施教唆行为后，被教唆者已着手于犯罪的实施而未遂的，称之为未遂教唆；如果教唆者实施了教唆行为后，被教唆者并未因而实施被教唆之罪，则称之为教唆未遂。此主张是目前内地刑法学界的通说。（2）有人主张，只要教唆者基于主观的故意，客观上实施了教唆行为，教唆犯即告成立，即使被教唆者没有产生犯罪决意或虽然产生了犯意，但没有实施被教唆的犯罪行为或者已经着手实施被教唆的犯罪行为，但是犯而未遂，对于教唆犯都应以“教唆未遂”论。[3]（3）有人主张，主观上具有教唆的故意，客观上实施了教唆行为，教唆犯即告成立。被教唆者没有犯被教唆的罪，这相当于犯罪未遂。[4]（4）有人主张，教唆犯的成立，需要教唆的故意、教唆的行为以及教唆行为與被教唆者的实行行为之间的因果关系。如果被教唆者没有犯被教唆之罪，教唆者可以独立地看作是犯罪的预备行为，这种犯罪行为是能负刑事责任的。[5]上述多数主张都有一定的合理因素，但同时也大多将两类不同性质的教唆犯混同起来。笔者认为，第一种观点主张是科学合理的。因为，此主张不仅区分了不同种类的教唆犯，而且也将未遂教唆与教唆未遂严格区别开来。二者最本质的区别在于：在未遂教唆的情况下，教唆犯与被教唆者具有共犯关系，而在教唆未遂的情况下，教唆犯与被教唆者没有共犯关系。
这种区别主要表现在以下几个方面：
（一）二者所属范畴和性质根本不同。未遂教唆存在于共同教唆犯中，因此，未遂教唆中的教唆犯与被教唆者之间形成了共犯关系，未遂教唆本身则是此共犯关系中的一种未完成形态，除此之外，还存在预备教唆、中止教唆两种未完成形态；而教唆未遂，只是一种单独的犯罪，它虽然也包含不同的未完成形态，但这里仅指这一单独犯罪本身。因此，不应将共犯中的一种形态与另一种单独犯罪混为一谈。
（二）二者的构成特征不尽相同。二者虽然都要求教唆犯在主观上具有教唆的故意，在客观上具有教唆的行为，但是，未遂教唆的成立还要求教唆者的教唆行为与被教唆者的实行行为之间具有因果关系；而教唆未遂则仅要求被教唆者没有犯被教唆之罪。
（三）二者本身所具有的属性不同。未遂教唆因存在于共同教唆犯中，因此，它的存在必然要求以被教唆者犯了被教唆之罪为条件，它本身的属性一般也要由被教唆者的属性所决定，因此，它具有从属性。而教唆未遂中的教唆犯，由其特征所决定，其犯罪性与刑罚性都不依附于被教唆者而存在，因此，它仅具有独立性。
（四）二者在定罪量刑上不同。在定罪上，未遂教唆是按被教唆者的犯罪性质定罪；而教唆未遂要按教唆者所教唆之罪定罪。在量刑上，二者也不相同。
四、结语
“教唆未遂”与“未遂的教唆”，从表面上看探讨的是教唆犯罪与未遂犯罪问题，但在最深层触及的却是教唆犯罪的成立要件问题。“教唆未遂”问题探讨的是教唆犯的成立在客观要件上是否需要被教唆人接受教唆或是实施被教唆的犯罪行为，这一问题决定了教唆犯罪是否独立于“共同犯罪”之外的独立范畴。“未遂的教唆”涉及的是教唆犯的成立在主观要件上是否要求教唆人具有目标犯罪的罪过问题。我认为，在我国刑法中，教唆犯并不是共同犯罪范畴内的犯罪形态，教唆犯的危害性主要在于制造犯罪人、制造犯罪，因此教唆犯的成立只需要教唆人具有教唆他人实施犯罪的故意即可，不需要教唆人自己具有目标犯罪的罪过。
参考文献：
[1]〔日〕木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣，郑树周译校.上海：上海翻译出版公司，1991.369.
[2]〔日〕大谷实.刑法总论[M].黎宏译.北京：法律出版社，2003.328；304；325
[3]持共犯独立性说的日本学者牧野英一、木村龟二等都持此观点。
[4]转引自高铭暄：《刑法问题研究》，法律出版社1994年版，第203页。
[5]参见[前苏联]契希克瓦第主编：《苏维埃刑法总则》，法律出版社1955年版，第363页
作者简介：郎涛（1990.11-），男，浙江兰溪人，西北政法大学刑法学硕士研究生。
关键词：教唆未遂；未遂教唆；区别
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）04-0066-01
教唆的未遂与未遂的教唆，作为教唆犯理论中的两个概念历来受到中外刑法学界的广泛争论。多数学者认为，所谓教唆的未遂，是指被教唆者听从教唆者的教唆而发生犯罪之决意，但未至于犯罪之实行，或虽至于实行但实行不遂的情况；而所谓未遂的教唆，是指教唆犯认识到被教唆者依其教唆而实行犯罪，不可能发生犯罪结果的情况。教唆的未遂与未遂的教唆是与教唆犯的独立性及从属性密切相关的，而各国刑法对教唆犯之具体规定所体现出的性质又是各不相同的，因此，对教唆的未遂与未遂的教唆的分析应立足于各国刑法的具体规定。
一、教唆未遂
“教唆未遂”问题渊源于大陆法系刑法。所谓教唆的未遂，一般是指教唆人虽然实施了教唆，但是被教唆人并没有接受教唆或是虽然接受了教唆，但并没有实施被教唆的犯罪的情况。如日本刑法学者木村龟二认为“还有教唆者想使被教唆者产生实行犯罪决意的企图，但以失败而告终，被教唆者没有产生犯罪决意的情况（以失败而告终的教唆），以及被教唆者虽有实行犯罪的决意，但没有作出任何行为或者实施了预备行为的情况（没有效果或结果的教唆）等，这些均构成教唆的未遂”[1]。再如日本学者大谷实认为“所谓教唆未遂，是虽然实施了教唆行为，但被教唆人没有实施犯罪的场合。教唆未遂之中，包括：（1）被教唆人仅产生了犯罪决意的场合；（2）虽然实施了行为，但该行为没有达到可罚程度；（3）教唆行为和正犯行为之间没有因果关系；（4）是以失败告终的教唆。”[2]
二、未遂教唆
未遂教唆，是指教唆者故意实施教唆行为后，被教唆者已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未完成犯罪的情况。其特征如下：
（一）教唆者必须故意实施了教唆行为。也就是说，教唆者在主观上必须具备教唆的故意，在客观上必须具有教唆的行为。这是构成未遂教唆的前提条件。
（二）被教唆者已着手实施被教唆的犯罪行为。也就是说，教唆者的教唆行为与被教唆者的实行行为之间必须具备因果关系。
（三）被教唆者因意志以外的原因而未完成犯罪。所谓“因意志以外的原因”有两层含义：一是因教唆者和被教唆者两方面意志以外的原因。二是“意志以外的原因”，是指违背犯罪分子本意的原因。
三、教唆未遂与未遂教唆的区别
对于教唆犯的理解，中外刑法理论上主要有以下几种观点：（1）有人主张：“教唆行为之本身，系一独立的犯罪行为，原则上不认为有从属性。”如果教唆者实施教唆行为后，被教唆者已着手于犯罪的实施而未遂的，称之为未遂教唆；如果教唆者实施了教唆行为后，被教唆者并未因而实施被教唆之罪，则称之为教唆未遂。此主张是目前内地刑法学界的通说。（2）有人主张，只要教唆者基于主观的故意，客观上实施了教唆行为，教唆犯即告成立，即使被教唆者没有产生犯罪决意或虽然产生了犯意，但没有实施被教唆的犯罪行为或者已经着手实施被教唆的犯罪行为，但是犯而未遂，对于教唆犯都应以“教唆未遂”论。[3]（3）有人主张，主观上具有教唆的故意，客观上实施了教唆行为，教唆犯即告成立。被教唆者没有犯被教唆的罪，这相当于犯罪未遂。[4]（4）有人主张，教唆犯的成立，需要教唆的故意、教唆的行为以及教唆行为與被教唆者的实行行为之间的因果关系。如果被教唆者没有犯被教唆之罪，教唆者可以独立地看作是犯罪的预备行为，这种犯罪行为是能负刑事责任的。[5]上述多数主张都有一定的合理因素，但同时也大多将两类不同性质的教唆犯混同起来。笔者认为，第一种观点主张是科学合理的。因为，此主张不仅区分了不同种类的教唆犯，而且也将未遂教唆与教唆未遂严格区别开来。二者最本质的区别在于：在未遂教唆的情况下，教唆犯与被教唆者具有共犯关系，而在教唆未遂的情况下，教唆犯与被教唆者没有共犯关系。
这种区别主要表现在以下几个方面：
（一）二者所属范畴和性质根本不同。未遂教唆存在于共同教唆犯中，因此，未遂教唆中的教唆犯与被教唆者之间形成了共犯关系，未遂教唆本身则是此共犯关系中的一种未完成形态，除此之外，还存在预备教唆、中止教唆两种未完成形态；而教唆未遂，只是一种单独的犯罪，它虽然也包含不同的未完成形态，但这里仅指这一单独犯罪本身。因此，不应将共犯中的一种形态与另一种单独犯罪混为一谈。
（二）二者的构成特征不尽相同。二者虽然都要求教唆犯在主观上具有教唆的故意，在客观上具有教唆的行为，但是，未遂教唆的成立还要求教唆者的教唆行为与被教唆者的实行行为之间具有因果关系；而教唆未遂则仅要求被教唆者没有犯被教唆之罪。
（三）二者本身所具有的属性不同。未遂教唆因存在于共同教唆犯中，因此，它的存在必然要求以被教唆者犯了被教唆之罪为条件，它本身的属性一般也要由被教唆者的属性所决定，因此，它具有从属性。而教唆未遂中的教唆犯，由其特征所决定，其犯罪性与刑罚性都不依附于被教唆者而存在，因此，它仅具有独立性。
（四）二者在定罪量刑上不同。在定罪上，未遂教唆是按被教唆者的犯罪性质定罪；而教唆未遂要按教唆者所教唆之罪定罪。在量刑上，二者也不相同。
四、结语
“教唆未遂”与“未遂的教唆”，从表面上看探讨的是教唆犯罪与未遂犯罪问题，但在最深层触及的却是教唆犯罪的成立要件问题。“教唆未遂”问题探讨的是教唆犯的成立在客观要件上是否需要被教唆人接受教唆或是实施被教唆的犯罪行为，这一问题决定了教唆犯罪是否独立于“共同犯罪”之外的独立范畴。“未遂的教唆”涉及的是教唆犯的成立在主观要件上是否要求教唆人具有目标犯罪的罪过问题。我认为，在我国刑法中，教唆犯并不是共同犯罪范畴内的犯罪形态，教唆犯的危害性主要在于制造犯罪人、制造犯罪，因此教唆犯的成立只需要教唆人具有教唆他人实施犯罪的故意即可，不需要教唆人自己具有目标犯罪的罪过。
参考文献：
[1]〔日〕木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣，郑树周译校.上海：上海翻译出版公司，1991.369.
[2]〔日〕大谷实.刑法总论[M].黎宏译.北京：法律出版社，2003.328；304；325
[3]持共犯独立性说的日本学者牧野英一、木村龟二等都持此观点。
[4]转引自高铭暄：《刑法问题研究》，法律出版社1994年版，第203页。
[5]参见[前苏联]契希克瓦第主编：《苏维埃刑法总则》，法律出版社1955年版，第363页
作者简介：郎涛（1990.11-），男，浙江兰溪人，西北政法大学刑法学硕士研究生。