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一、基本案情
被告人张某在其担任某镇党委副书记、镇长期间,经常赴境外赌博。为了筹集赌资和偿还巨额赌债,利用其镇长的身份,以该镇推行新农村建设为幌子,骗取他人投资款共计人民币1400余万元。直到案发,张某将骗得的投资款全部用于赴境外赌博和归还赌债,并畏罪潜逃。分述如下:
1. 被告人张某以建设农民集中居住示范区项目投资为由,通过其姨弟施某某骗取黄甲的投资。2005年4月29日,黄甲将人民币150万元汇至镇财政所账户,被告人张某当日指派镇财政所所长黄丙以退款形式将150万元人民币取出。该款被被告人张某用于赴澳门赌博及归还赌债。
2. 被告人张某于2005年8月初,以镇政府名义与浙江国商公司签订农民集中居住住宅示范区项目建设协议,约定由国商公司为镇政府垫支项目征地费用人民币500万元。8月13日,国商公司根据张某的指示,将人民币420万元存入财政所所长黄丙的个人账户,张某出具了盖有镇政府公章的收款并承诺书,并加盖了镇财政所的章。当天被告人张某隐瞒该款的实际用途,指派黄丙将该款转至其个人帐户内。8月20日,被告人张某单独到国商公司收取另80万元人民币,并存入个人信用卡帐户内,张某出具了盖有镇政府公章的收款并承诺书。上述人民币500万元被张某用于赴澳门赌博及归还赌债。
3. 被告人张某于2005年7月,以镇政府名义与南京万厦公司签订农民集中居住示范区项目建设协议,协议约定由南京万厦为镇政府垫支该项目的征地费用,7月29日南京万厦按约将第一期垫支的征地费用人民币300万元汇至镇农业园区账户,张某出具了盖有镇政府公章的收款并承诺书。同日,张某隐瞒该款的实际用途,指派镇财政所所长黄丙以发放农民土地补偿金的名义为其开出现金支票,骗取现金人民币300万元。该款被被告人张某用于赴澳门赌博及归还赌债。
4. 2005年2月,江苏龙信公司在被告人张某所在镇投资成立外资企业。同月25日,被告人张某以帮助 “换外资”为名,承诺300万人民币可以完成300万美元的注册资金到帐,骗取龙信公司人民币300万元。该款被被告人张某用于赴澳门赌博及归还赌债。
5. 被告人张某为筹集资金赴澳门赌博,以投资为名向其姨弟施某某借款并许以高额回报,被告人张某与施某某即以镇建设农民集中居住示范区项目为名,共同伪造工程合同,骗取黄甲投资。黄甲分别于2005年4月21日、28日将人民币130万元交给施某某,后施某某又交给被告人张某,张某出具收条给施某某。被告人张某将人民币130万元用于赴澳门赌博及归还赌债。
6. 被告人张某于2005年5月,以镇建设农民集中居住示范区项目为名,骗取吴某、施某、朱某某三人共同投资,吴某等三人将现金50万元人民币直接交给被告人张某,被告人张某将该款用于赴澳门赌博及归还赌债。
7. 被告人张某于2005年7月,以垫付镇农民集中居住示范区工程设计费名义分两次骗取冯某某人民币15万元,该款被张某用于赴澳门赌博及归还赌债。
二、争议焦点
本案中被告人张某为了境外赌博和偿还巨额赌债,利用其镇长身份,在新农村建设没有启动的情况下以此为幌子骗取他人投资款,其主观上非法占有的故意很明显,但客观行为较为复杂,由于其身份的特殊性,同时又是以公务为借口,致使对其行为定性存在争议:是单纯虚构事实骗取他人钱款的诈骗罪,还是利用职务之便骗取公共财物的贪污罪。解决争议应从三个方面把握:一是犯罪对象的性质如何界定,是否属于公共财物;二是张某的行为是个人行为还是代表政府行为;三是张某是否利用职务之便实现非法占有的目的。
三、评析意见
本案中,被告人张某为了骗取相对人的投资款,开始都实施了诈骗行为,即以新农村建设为幌子骗取相对人投资款。但由于钱款最终到张某手中的途径不同,财产在流转过程中性质发生变化,致使实现非法占有目的的行为不同,有的钱款直接交给张某,即张某只实施了诈骗行为,就达到非法占有的目的;有的钱款通过财政所或其他相关人员,这是因为相对人认为张某代表镇政府,钱款应与镇政府往来、结算,以致于张某要最终占有财产,必须利用其主管镇政府财务的职务便利,并借助于相关人员的渎职行为才能完成。也就是说张某实现非法占有目的,实施了诈骗行为和利用职务便利的行为。笔者认为,如果犯罪对象不属于公共财产,张某仅凭欺诈行为就非法占有,应认定为诈骗罪;如果犯罪对象的性质转化为公共财产,同时张某必须利用职务的便利才能非法占有,则为贪污罪。因此对张某行为准确定性应当从三方面来分析判断。
(一)犯罪对象是否属于公共财产
本案是财产型犯罪,财产的性质决定谁是最终受害人,从而决定行为侵害的法益是什么,最终决定行为的性质。本案中南京万厦与黄炳生都是将钱直接汇至镇财政所帐户上,财政所收到钱就负有保管的义务,非经正常程序,不可随意支出。国商公司依据与镇政府签订的协议将钱交给具有特定身份的张某和黄丙,并要求张某出具了盖有镇政府公章和镇财政所印章的收款并承诺书,二人的收款行为应视为代表镇政府的职务行为。所以,在这三笔中相对人已尽到注意义务,有足够的理由相信钱已经交给镇政府,由镇政府暂时保管、使用。根据《中华人民共和国刑法》第91条的规定:在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。所以黄某某、南京万厦、国商公司这三笔中的犯罪对象都应以公共财产论,镇政府对这三笔钱款负有保管义务。
(二)被告人张某对外签约行为能否代表政府行为
由于张某是一镇之长,其特殊身份极易使相对人相信其行为代表一级政府而与其为法律行为。张某利用镇长身份骗取他人投资款,属于超越权限订立合同,根据《中华人民共和国合同法》第50条的规定:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。如果代表行为有效,相对人可以向镇政府主张权利,最终的受害人就是镇政府。而评判代表行为是否有效,关键看相对人有无尽到注意义务。本案中,黄某某、南京万厦、国商公司主观上均认为系同镇政府洽谈相关新农村建设项目,并在客观上相继与镇政府签订了相关合同协议书,由法人代表张某签字并加盖了该镇政府印章,其中南京万厦、国商公司在履行以上手续后,张某还出具了其本人签字并盖具了该镇政府印章、该镇财政所印章的“收款并承诺书”,张某的上述行为足以使合同相对人确信其系与镇政府间发生平等、真实的民事法律关系,相对人都尽到了注意义务,所以这三笔中张某的代表行为应当有效,镇政府应当为此承担相应的民事责任。而其他相对人在没有与镇政府签订任何投资协议的情况下,盲目将钱直接交给张某个人,并且收条上没有政府盖章,只有张某个人签名,对于其行为没有尽到基本的注意义务,应当知道张某的行为属于越权代表行为。因此,在这此情况下,张某的代表行为无效,镇政府不承担民事上的法律责任。即相对人是最终的受害人,无法向镇政府主张民事权利。
(三)被告人张某是否利用职务之便实现非法占有目的
本案中,被告人张某骗取投资款目的就是赌博和归还赌债。如果相对人直接将钱交给其本人,其非法占有的目的较容易得逞;但如果相对人将钱款汇入政府账上,那么要实现非法占有的目的,张某还必须利用其职务上的便利继续欺骗。为了获取这些钱款,张某向政府有关人员隐瞒钱款的真实性质,谎称是用于跑外资的钱,过帐而已,同时利用其主管财务的职务便利,编造虚假理由,出具说明或亲笔批示,从而得以提取巨额现金,例如南京万厦300万元,就是张某以发放农民补偿金名义出具了提取大额现金说明;黄某某的150万元,张某亲笔批示准予退款。而镇财政所所长黄丙就是因为张某是主管财政的镇长,基于职务上的制约关系,对其所提要求盲目服从,忽略了作为财政所所长的职责要求,黄丙也因此被以滥用职权罪判刑。可见,张某在钱款性质转为公共财产后,充分利用了其镇长主持全面工作、主管财政的职务便利。所以在黄炳生、南京万厦、国商公司这三笔中,张某最终是利用其职务之便,骗取公共财产,符合贪污罪的客观要件特征。
综上三方面分析,笔者认为本案中张某骗取的黄某某150万、南京万厦300万以及国商公司500万应当认定贪污犯罪,其他骗取的投资款应认定为诈骗犯罪。
被告人张某在其担任某镇党委副书记、镇长期间,经常赴境外赌博。为了筹集赌资和偿还巨额赌债,利用其镇长的身份,以该镇推行新农村建设为幌子,骗取他人投资款共计人民币1400余万元。直到案发,张某将骗得的投资款全部用于赴境外赌博和归还赌债,并畏罪潜逃。分述如下:
1. 被告人张某以建设农民集中居住示范区项目投资为由,通过其姨弟施某某骗取黄甲的投资。2005年4月29日,黄甲将人民币150万元汇至镇财政所账户,被告人张某当日指派镇财政所所长黄丙以退款形式将150万元人民币取出。该款被被告人张某用于赴澳门赌博及归还赌债。
2. 被告人张某于2005年8月初,以镇政府名义与浙江国商公司签订农民集中居住住宅示范区项目建设协议,约定由国商公司为镇政府垫支项目征地费用人民币500万元。8月13日,国商公司根据张某的指示,将人民币420万元存入财政所所长黄丙的个人账户,张某出具了盖有镇政府公章的收款并承诺书,并加盖了镇财政所的章。当天被告人张某隐瞒该款的实际用途,指派黄丙将该款转至其个人帐户内。8月20日,被告人张某单独到国商公司收取另80万元人民币,并存入个人信用卡帐户内,张某出具了盖有镇政府公章的收款并承诺书。上述人民币500万元被张某用于赴澳门赌博及归还赌债。
3. 被告人张某于2005年7月,以镇政府名义与南京万厦公司签订农民集中居住示范区项目建设协议,协议约定由南京万厦为镇政府垫支该项目的征地费用,7月29日南京万厦按约将第一期垫支的征地费用人民币300万元汇至镇农业园区账户,张某出具了盖有镇政府公章的收款并承诺书。同日,张某隐瞒该款的实际用途,指派镇财政所所长黄丙以发放农民土地补偿金的名义为其开出现金支票,骗取现金人民币300万元。该款被被告人张某用于赴澳门赌博及归还赌债。
4. 2005年2月,江苏龙信公司在被告人张某所在镇投资成立外资企业。同月25日,被告人张某以帮助 “换外资”为名,承诺300万人民币可以完成300万美元的注册资金到帐,骗取龙信公司人民币300万元。该款被被告人张某用于赴澳门赌博及归还赌债。
5. 被告人张某为筹集资金赴澳门赌博,以投资为名向其姨弟施某某借款并许以高额回报,被告人张某与施某某即以镇建设农民集中居住示范区项目为名,共同伪造工程合同,骗取黄甲投资。黄甲分别于2005年4月21日、28日将人民币130万元交给施某某,后施某某又交给被告人张某,张某出具收条给施某某。被告人张某将人民币130万元用于赴澳门赌博及归还赌债。
6. 被告人张某于2005年5月,以镇建设农民集中居住示范区项目为名,骗取吴某、施某、朱某某三人共同投资,吴某等三人将现金50万元人民币直接交给被告人张某,被告人张某将该款用于赴澳门赌博及归还赌债。
7. 被告人张某于2005年7月,以垫付镇农民集中居住示范区工程设计费名义分两次骗取冯某某人民币15万元,该款被张某用于赴澳门赌博及归还赌债。
二、争议焦点
本案中被告人张某为了境外赌博和偿还巨额赌债,利用其镇长身份,在新农村建设没有启动的情况下以此为幌子骗取他人投资款,其主观上非法占有的故意很明显,但客观行为较为复杂,由于其身份的特殊性,同时又是以公务为借口,致使对其行为定性存在争议:是单纯虚构事实骗取他人钱款的诈骗罪,还是利用职务之便骗取公共财物的贪污罪。解决争议应从三个方面把握:一是犯罪对象的性质如何界定,是否属于公共财物;二是张某的行为是个人行为还是代表政府行为;三是张某是否利用职务之便实现非法占有的目的。
三、评析意见
本案中,被告人张某为了骗取相对人的投资款,开始都实施了诈骗行为,即以新农村建设为幌子骗取相对人投资款。但由于钱款最终到张某手中的途径不同,财产在流转过程中性质发生变化,致使实现非法占有目的的行为不同,有的钱款直接交给张某,即张某只实施了诈骗行为,就达到非法占有的目的;有的钱款通过财政所或其他相关人员,这是因为相对人认为张某代表镇政府,钱款应与镇政府往来、结算,以致于张某要最终占有财产,必须利用其主管镇政府财务的职务便利,并借助于相关人员的渎职行为才能完成。也就是说张某实现非法占有目的,实施了诈骗行为和利用职务便利的行为。笔者认为,如果犯罪对象不属于公共财产,张某仅凭欺诈行为就非法占有,应认定为诈骗罪;如果犯罪对象的性质转化为公共财产,同时张某必须利用职务的便利才能非法占有,则为贪污罪。因此对张某行为准确定性应当从三方面来分析判断。
(一)犯罪对象是否属于公共财产
本案是财产型犯罪,财产的性质决定谁是最终受害人,从而决定行为侵害的法益是什么,最终决定行为的性质。本案中南京万厦与黄炳生都是将钱直接汇至镇财政所帐户上,财政所收到钱就负有保管的义务,非经正常程序,不可随意支出。国商公司依据与镇政府签订的协议将钱交给具有特定身份的张某和黄丙,并要求张某出具了盖有镇政府公章和镇财政所印章的收款并承诺书,二人的收款行为应视为代表镇政府的职务行为。所以,在这三笔中相对人已尽到注意义务,有足够的理由相信钱已经交给镇政府,由镇政府暂时保管、使用。根据《中华人民共和国刑法》第91条的规定:在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。所以黄某某、南京万厦、国商公司这三笔中的犯罪对象都应以公共财产论,镇政府对这三笔钱款负有保管义务。
(二)被告人张某对外签约行为能否代表政府行为
由于张某是一镇之长,其特殊身份极易使相对人相信其行为代表一级政府而与其为法律行为。张某利用镇长身份骗取他人投资款,属于超越权限订立合同,根据《中华人民共和国合同法》第50条的规定:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。如果代表行为有效,相对人可以向镇政府主张权利,最终的受害人就是镇政府。而评判代表行为是否有效,关键看相对人有无尽到注意义务。本案中,黄某某、南京万厦、国商公司主观上均认为系同镇政府洽谈相关新农村建设项目,并在客观上相继与镇政府签订了相关合同协议书,由法人代表张某签字并加盖了该镇政府印章,其中南京万厦、国商公司在履行以上手续后,张某还出具了其本人签字并盖具了该镇政府印章、该镇财政所印章的“收款并承诺书”,张某的上述行为足以使合同相对人确信其系与镇政府间发生平等、真实的民事法律关系,相对人都尽到了注意义务,所以这三笔中张某的代表行为应当有效,镇政府应当为此承担相应的民事责任。而其他相对人在没有与镇政府签订任何投资协议的情况下,盲目将钱直接交给张某个人,并且收条上没有政府盖章,只有张某个人签名,对于其行为没有尽到基本的注意义务,应当知道张某的行为属于越权代表行为。因此,在这此情况下,张某的代表行为无效,镇政府不承担民事上的法律责任。即相对人是最终的受害人,无法向镇政府主张民事权利。
(三)被告人张某是否利用职务之便实现非法占有目的
本案中,被告人张某骗取投资款目的就是赌博和归还赌债。如果相对人直接将钱交给其本人,其非法占有的目的较容易得逞;但如果相对人将钱款汇入政府账上,那么要实现非法占有的目的,张某还必须利用其职务上的便利继续欺骗。为了获取这些钱款,张某向政府有关人员隐瞒钱款的真实性质,谎称是用于跑外资的钱,过帐而已,同时利用其主管财务的职务便利,编造虚假理由,出具说明或亲笔批示,从而得以提取巨额现金,例如南京万厦300万元,就是张某以发放农民补偿金名义出具了提取大额现金说明;黄某某的150万元,张某亲笔批示准予退款。而镇财政所所长黄丙就是因为张某是主管财政的镇长,基于职务上的制约关系,对其所提要求盲目服从,忽略了作为财政所所长的职责要求,黄丙也因此被以滥用职权罪判刑。可见,张某在钱款性质转为公共财产后,充分利用了其镇长主持全面工作、主管财政的职务便利。所以在黄炳生、南京万厦、国商公司这三笔中,张某最终是利用其职务之便,骗取公共财产,符合贪污罪的客观要件特征。
综上三方面分析,笔者认为本案中张某骗取的黄某某150万、南京万厦300万以及国商公司500万应当认定贪污犯罪,其他骗取的投资款应认定为诈骗犯罪。