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摘 要 在我国的司法实务中，商标反向混淆被认定为商标侵权，依据我国《商标法》对商标侵权的一般规定进行判决，适用过程中面临许多困境，却无判例适用《反不正当竞争法》认定该类行为构成不正当竞争。对此，我们需要认识商标反向混淆的法律本质，判断《反不正当竞争法》是否可以作为反向混淆的诉讼依据。
关键词 反向混淆 不正当竞争 商标侵权
一、问题的提出
商标的反向混淆是由美国司法判例发展而来，在美国，如果发生了反向混淆，权利人可以依据各州的普通法提起诉讼，也可以依据联邦商标法提起诉讼甚至可以依据联邦反不正当竞争法即“兰哈姆法”第43条第1款提起诉讼，各法院的基本观点认为商标反向混淆的法律本质为不正当竞争。
在我国，如果发生了反向混淆，权利人一般以侵害商标专用权提起诉讼，法院依据我国《商标法》第52条进行审判，认为“反向混淆”依然属于《商标法》第28条规定的混淆类型，构成商标侵权。
反向混淆理论在我国学术界引起关注是从浙江省高院的“蓝色风暴”案开始，此后我国商标法学者开始对之进行研究，然而在我国对于商标的保护不仅仅是《商标法》，还包括《反不正当竞争法》，因此本文提出的理论问题便是：从我国，“反向混淆”是否一定构成商标侵权？是否可能构成不正当竞争，依据《反不正当竞争法》提起诉讼？
二、商标反向混淆的特殊性
我国尚未对反向混淆做出立法上的界定，因此法院适用反向混淆存在不确定性，但对于反向混淆的特点基本达成共识，认为其特殊性主要有一下几点：
第一，消费者混淆的方向与普通正向混淆相反，即让消费者认为在先商标所有人的商品或者服务来源于后商标使有人或者与后商标使用人有某种关联。
第二，在先商标所有人在市场上处于弱势地位，在后商标使用人在市场上处于强势地位。
第三，在先商标权人尚未使用其商标或者使用强度不大，后使用人则大范围高密度的使用其商标。
第四，在后商标使用人未利用在先商标所有人的商誉获取利益，是通过饱和式的宣传淹没在先商标人，使在先商标人丧失商标的价值，剥夺其对自己商誉的控制，以及进入市场的能力，破坏了公平竞争。
三、我国适用《商标法》规制反向混淆的缺陷
（一）不利于我国《商标法》的发展
《商标法》的商标只有和特定的商品和特定的商誉相联系时才值得保护，美国在制定《兰哈姆法》时，参议员委员会也曾指出，商标保护的只是商誉。反向混淆后商标使用人并未利用商标权人的商誉，而是在和别人相同或者相似的标识上建立自己的商誉，并为公众广泛认可。发生反向混淆并不确定给商标权人带来损失，有时反而会给商标权人带来收益。
如果从效率的角度分析，是后商标使用人才使得商标的功能得到充分的发挥，避免商标资源的浪费。日本学者村田善之也认为“如果一种商标在商标权人以外的主体的商品上为国内消费者广泛认知的话，在这种识别商品来源的功能不能得以发挥的场合下，倒不如说商标所有权人在排他权的庇护下使用注册商标的行为反而会使消费者产生混淆，会阻碍识别商品来源功能的发挥，这不符合商标法的立法目的”。
因此适用《商标法》规制反向混淆有时会缺乏说服力，也可能表现出对商标私有财产属性的过分强调，对商标符号的盲目崇拜，不利于《商标法》的发展。
（二）适用我国《商标法》规制反向混淆有局限性。
我国《商标法》不保护非驰名未注册商标的专用权，当中小企业的未注册但通过在先使用获取一定商誉的商标，因被大企业使用因而失去控制力时，法院无法适用反向混淆依据《商标法》对其予以保护，因为客体要件的缺失。这显然不利于中小企业的繁荣发展，不利于公平竞争，无法彻底实现禁止反向混淆的目的。
四、《反不正当竞争法》视野中的反向混淆
（一）反向混淆符合不正当竞争行为的法律本质
学界对于不正当竞争行为的表述略有区别但均提示了不正当竞争行为的法律本质，正如《巴黎公约》所规定的不正当竞争的概念，即“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为”。
反向混淆对在先商标权人造成的损害是凭借经济地位的优势密集式的使用商标，剥夺商标所有人对自己商标商誉的控制以及进入市场的能力，即剥夺先商标所有人进入市场进行公平竞争的工具和机会，这种行为不利于中小企业的发展，大企业违反了诚信公平的商业道德义务。符合不正当竞争行为的法律本质。在美国，法院对反向混淆判决也正是建立在反不正当竞争理论基础之上，认为“如果反向混淆不是充足的获得兰哈姆法保护的理由，那么大公司就可以不受惩罚地侵犯小公司在先使用的商标。”
（二）反向混淆侵害了《反不正当竞争法》的法益
我国《反不正当竞争法》的立法目的即“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。”现代反不正当竞争法有三重目的，可以统一的认定为营造公平的竞争秩序，维护消费者、经营者公平利益。反向混淆剥夺小企业进入市场的机会和工具即损害了其他经营者的合法权益，造成混淆损害了消费者的合法权益，不利于社会主义市场经济的发展，应当受到《反不正当竞争法》的调整。
（三）适用《反不正当竞争法》规制反向混淆具备优势
在我国的司法实践中，除了《反不正当竞争法》明确规定的不正当竞争行为方式外，对未明确规定的行为，法院可以适用一般条款认定为不正当竞争行为。这可以弥补适用《商标法》不能规制所有反向混淆的缺陷，有利于《商标法》的纯净化发展。此外商标不正当竞争行为也不要求行为人主观上有过错和实际危害结果，解决过错举证责任分配的难题。
综合以上分析，笔者认为《反不正当竞争法》完全可以作为商标“反向混淆”的诉讼依据，并且适用《反不正当竞争法》显然更为恰当。
参考文献：
[1]李友根.论消费者在不正当竞争判断中的作用——基于商标侵权与不正当竞争案例的整理与研究[J].南京大学学报，2013（1）.
[2]村田善之.商标法所保护的利益[J].法律适用，2012（10）.
[3]龚正楠.美国商标反向混淆制度研究[J].西南政法大学，2009（4）.
[4]李明德.美国商标法中的“反向混淆”[J].中华商标，2002（7）.
[5]李洁.不正当竞争行为及其法律认定[J].吉林大学，2005（4）.
[6]王思勤.商标反向混淆的适用——借鉴美国标准[J].商业研究，2013（3）.
关键词 反向混淆 不正当竞争 商标侵权
一、问题的提出
商标的反向混淆是由美国司法判例发展而来，在美国，如果发生了反向混淆，权利人可以依据各州的普通法提起诉讼，也可以依据联邦商标法提起诉讼甚至可以依据联邦反不正当竞争法即“兰哈姆法”第43条第1款提起诉讼，各法院的基本观点认为商标反向混淆的法律本质为不正当竞争。
在我国，如果发生了反向混淆，权利人一般以侵害商标专用权提起诉讼，法院依据我国《商标法》第52条进行审判，认为“反向混淆”依然属于《商标法》第28条规定的混淆类型，构成商标侵权。
反向混淆理论在我国学术界引起关注是从浙江省高院的“蓝色风暴”案开始，此后我国商标法学者开始对之进行研究，然而在我国对于商标的保护不仅仅是《商标法》，还包括《反不正当竞争法》，因此本文提出的理论问题便是：从我国，“反向混淆”是否一定构成商标侵权？是否可能构成不正当竞争，依据《反不正当竞争法》提起诉讼？
二、商标反向混淆的特殊性
我国尚未对反向混淆做出立法上的界定，因此法院适用反向混淆存在不确定性，但对于反向混淆的特点基本达成共识，认为其特殊性主要有一下几点：
第一，消费者混淆的方向与普通正向混淆相反，即让消费者认为在先商标所有人的商品或者服务来源于后商标使有人或者与后商标使用人有某种关联。
第二，在先商标所有人在市场上处于弱势地位，在后商标使用人在市场上处于强势地位。
第三，在先商标权人尚未使用其商标或者使用强度不大，后使用人则大范围高密度的使用其商标。
第四，在后商标使用人未利用在先商标所有人的商誉获取利益，是通过饱和式的宣传淹没在先商标人，使在先商标人丧失商标的价值，剥夺其对自己商誉的控制，以及进入市场的能力，破坏了公平竞争。
三、我国适用《商标法》规制反向混淆的缺陷
（一）不利于我国《商标法》的发展
《商标法》的商标只有和特定的商品和特定的商誉相联系时才值得保护，美国在制定《兰哈姆法》时，参议员委员会也曾指出，商标保护的只是商誉。反向混淆后商标使用人并未利用商标权人的商誉，而是在和别人相同或者相似的标识上建立自己的商誉，并为公众广泛认可。发生反向混淆并不确定给商标权人带来损失，有时反而会给商标权人带来收益。
如果从效率的角度分析，是后商标使用人才使得商标的功能得到充分的发挥，避免商标资源的浪费。日本学者村田善之也认为“如果一种商标在商标权人以外的主体的商品上为国内消费者广泛认知的话，在这种识别商品来源的功能不能得以发挥的场合下，倒不如说商标所有权人在排他权的庇护下使用注册商标的行为反而会使消费者产生混淆，会阻碍识别商品来源功能的发挥，这不符合商标法的立法目的”。
因此适用《商标法》规制反向混淆有时会缺乏说服力，也可能表现出对商标私有财产属性的过分强调，对商标符号的盲目崇拜，不利于《商标法》的发展。
（二）适用我国《商标法》规制反向混淆有局限性。
我国《商标法》不保护非驰名未注册商标的专用权，当中小企业的未注册但通过在先使用获取一定商誉的商标，因被大企业使用因而失去控制力时，法院无法适用反向混淆依据《商标法》对其予以保护，因为客体要件的缺失。这显然不利于中小企业的繁荣发展，不利于公平竞争，无法彻底实现禁止反向混淆的目的。
四、《反不正当竞争法》视野中的反向混淆
（一）反向混淆符合不正当竞争行为的法律本质
学界对于不正当竞争行为的表述略有区别但均提示了不正当竞争行为的法律本质，正如《巴黎公约》所规定的不正当竞争的概念，即“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为”。
反向混淆对在先商标权人造成的损害是凭借经济地位的优势密集式的使用商标，剥夺商标所有人对自己商标商誉的控制以及进入市场的能力，即剥夺先商标所有人进入市场进行公平竞争的工具和机会，这种行为不利于中小企业的发展，大企业违反了诚信公平的商业道德义务。符合不正当竞争行为的法律本质。在美国，法院对反向混淆判决也正是建立在反不正当竞争理论基础之上，认为“如果反向混淆不是充足的获得兰哈姆法保护的理由，那么大公司就可以不受惩罚地侵犯小公司在先使用的商标。”
（二）反向混淆侵害了《反不正当竞争法》的法益
我国《反不正当竞争法》的立法目的即“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。”现代反不正当竞争法有三重目的，可以统一的认定为营造公平的竞争秩序，维护消费者、经营者公平利益。反向混淆剥夺小企业进入市场的机会和工具即损害了其他经营者的合法权益，造成混淆损害了消费者的合法权益，不利于社会主义市场经济的发展，应当受到《反不正当竞争法》的调整。
（三）适用《反不正当竞争法》规制反向混淆具备优势
在我国的司法实践中，除了《反不正当竞争法》明确规定的不正当竞争行为方式外，对未明确规定的行为，法院可以适用一般条款认定为不正当竞争行为。这可以弥补适用《商标法》不能规制所有反向混淆的缺陷，有利于《商标法》的纯净化发展。此外商标不正当竞争行为也不要求行为人主观上有过错和实际危害结果，解决过错举证责任分配的难题。
综合以上分析，笔者认为《反不正当竞争法》完全可以作为商标“反向混淆”的诉讼依据，并且适用《反不正当竞争法》显然更为恰当。
参考文献：
[1]李友根.论消费者在不正当竞争判断中的作用——基于商标侵权与不正当竞争案例的整理与研究[J].南京大学学报，2013（1）.
[2]村田善之.商标法所保护的利益[J].法律适用，2012（10）.
[3]龚正楠.美国商标反向混淆制度研究[J].西南政法大学，2009（4）.
[4]李明德.美国商标法中的“反向混淆”[J].中华商标，2002（7）.
[5]李洁.不正当竞争行为及其法律认定[J].吉林大学，2005（4）.
[6]王思勤.商标反向混淆的适用——借鉴美国标准[J].商业研究，2013（3）.