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摘 要 本文以中美学者对权利冲突的研究内容为线索，从权利冲突的基本理论出发，着重探讨了权利冲突的解决方式及研究进路，国内学者主要是从法理学及法哲学的角度研究权利冲突问题，从个案中得出结论；而国外则主要是在科斯定理的基础上，具体提出解决权利冲突的原则。在此基础上探讨一种具体的权利冲突即排污权与环境权的冲突，提出通过政府管制和权利交易的配置方式解决两种权利的冲突，并分析各自的优劣。
关键词 排污权 环境权 权利冲突 权利配置
作者简介：冯丹丹，山东财经大学2011级民商法学硕士研究生。
中图分类号：D922.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-287-02
一、案例与问题
科斯在《社会成本问题》一文中阐述的经典案例—“巴斯诉格雷戈里案”。原告是一公寓的所有者和出租者，被告是毗邻原告公寓的别墅和庭院的所有者。原告的公寓下面有个岩洞式地下室，地下室有个斜井与被告庭院的旧井相连。原告在地下室酿酒，酿酒产生的难闻气味通过井口扩散到被告的庭院内，于是被告不堪忍受难闻的气味，将井口堵住。这样就影响通风致原告无法酿酒，因此原告将邻居告上法庭，要求被告移除井口的障碍物。法院的判决是原告享有空气流通权，被告不得停止使用水井，并要忍受酿酒的气味。
也就是说，原告认为其有空气流通权即排放难闻气味的权利，被告不应该阻止；被告认为其有呼吸新鲜空气的权利，于是将排放难闻气味的井口堵死。问题是在这两者之间决定选择哪一个：是给酿造啤酒者低的成本和毗邻房屋主人忍受不适，还是啤酒的高成本和邻人的舒适感。法院判决确定了巴斯享有排放浑浊气味的权利，即空气流通权。但也有可能靠当事人的讨价还价来修改法院所作的判决。如果别墅主人给原告一笔钱，且数目大于原告搬至别处酿酒所带来的损失，原告也许愿意放弃自己的权利，允许别墅主人封堵井口。如果别墅主人支付给原告的钱少于他封堵井口或搬至别处的费用，他也许会愿意这样做。但如果是别墅主人胜诉的话，那么，他将有权继续封堵井口而不必付给原告任何赔偿费。于是情况就倒过来了：原告不得不付钱给别墅主人以求他不要封堵井口。如果原告在别墅主人封堵井口时减少的收入大于他付给别墅主人的费用，那么显然在由原告付钱以使别墅主人不要封堵井口方面就大有讨价还价的余地。
二、相关法律现象及反思
类似的例子还有很多，如钢琴噪音污染案，反映了公民不受噪音污染的权利与娱乐权之间的冲突。无论是难以忍受的气味还是持久的噪音污染，都可以归结为人们的排污权与环境权出现了冲突。第一个例子中一方主张有空气流通权而不顾别人的感受排放难闻的气味，另一方认为有呼吸新鲜空气的权利而封堵井口致使邻人无法酿酒；第二个例子中一方主张我有娱乐的权利和自由，当然可以在自己的空间弹钢琴；另一方则无法忍受持续的钢琴噪音，要求停止扰民。每一方都各执一词，不可调和。
三、中国相关学者对权利冲突的研究现状
（一）权利冲突的研究述评
对于我国社会层出不穷的权利冲突，法学界注入了极大的研究热情，涌现出大量的文献。大多数文章是运用传统法理学法哲学分析方法，本文重点着墨于权利冲突的解决方式和研究进路。
在权利冲突的解决方式上，主要有以下几种观点：有学者主张权利位阶原则，他们认为权利位阶是客观存在的，发生权利冲突时，高位阶的权利应优先于低位阶的权利而实现。如苏力教授在《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》一文中认为言论自由是公民的基本权利，比肖像权、名誉权更重要，应当优先配置；于此相对的是权利平衡论，刘作翔在《权利冲突的几个理论问题》中指出权利体系不存在权利位阶，应平等保护，对此关今华表示赞同；另有王克金认为权利位阶和权利平等都有缺陷，冲突应通过厘清权利间的边界来解决。
在研究进路上，学者们的研究一开始主要是结合个案分析具体的权利冲突，然后得出自己的结论。近年来逐渐出现了其他的视角，如规范法学视角（林来梵，2003年）、法律实证主义视角（王克金，2004年）、法社会主义视角（韩涛，硕士论文2006年）、人文主义视角（刘国利，2007年）、法经济学视角等。以苏力先生的论文为标志，法律经济学解释方法开始崭露头角。之后的好多论文也都引入法律经济学的方法分析权利冲突问题。 为研究权利冲突提供了一种全新的视角。
（二）排污权与环境权的冲突
排污权与环境权的冲突是一种具体的权利冲突，此处的权利冲突是指合法、正当的权利之间的冲突，也就是说两种或多种合法利益之间存在着此消彼长的关系。如果突破了合法、正当的范畴，比如发生重大环境污染事故或超标排放有毒有害物质，则构成环境侵权或者环境犯罪，不再属于权利冲突的范围。因此，权利冲突的理论同样适用于排污权与环境权的冲突，只是在涉及到具体问题上要具体分析。
排污权（the Discharge Pollution Right），也叫排放权，是指单位或个人在正常生产和生活过程中向环境排放适当合理的污染物的权利。形式上的排污权及制度模型是在1968年由美国学者戴尔斯首先提出来的。因资源的稀缺性导致排污权与环境权的冲突在所难免。由此，除非武断地规定一种权利在“位阶上”优于另一种权利，否则，很难断定两种权利的优先性。
在巴斯诉格雷戈里案中，原告巴斯主张的排放浑浊空气的权利可以上升为排污权，而被告格雷戈里要求呼吸新鲜空气的权利可以上升为环境权，于是就产生了两种权利的冲突，该怎样配置相互冲突的权利呢？
四、美国学者的贡献
（一）权利的相互性
当我们正为此问题迷惑困顿之时，正如俄国十月革命一声炮响给我们送来了马克思主义，一位伟大西方学者为我们送来了一副解药：美国法律经济学家科斯在1960的经典大作《社会成本问题》一文中指出：问题是有相互性的。他在分析“公害”以及类似的案件中指出，传统的做法是要求公害施放者对由其引起的公害予以损害赔偿。如甲给乙带来损害，因而决定是：怎样制止甲？但这是不正确的。我们面对的问题具有相互性，即避免给乙损害将给甲造成损害。必须做出的决定是：是让甲损害乙，还是让乙损害甲？” 也就是说，权利冲突是相互的，不能草率的决定一种权利优先于另一种权利，当保护这种权利时可能会损害另一种更值得保护的权利，因此要论证某权利应得到法律保护时，除了说明这种权利是正当的，还应论证牺牲另一种权利是理所应当的。 科斯以来的法律经济学与庇古传统的最大不同就是对相互性的考虑，科斯认为税收的解决方法没有考虑排污者是否有污染的权利，只是想当然认为被污染者有不被污染的权利。其实，排污者的排污行为并非天然不合理，受处罚也并非天经地义，因为损害是由双方共同作用造成的。
（二）科斯定理
案例1中涉及双方当事人的权利冲突，尽管法院作出相应的判决，当事人也可能会通过私下的讨价还价而修改法院的判决。因为案件仅涉及两个人，交易成本较低，在考虑各自成本收益的基础上，完全有讨价还价的余地。而钢琴噪音污染案中原告涉及多方当事人，要达成令每个人满意的协议则比较困难，因为此时交易成本较高，因此法律的规定很重要。科斯第一定理科表述为：如果交易成本为零，那么无论初始权利怎样界定，都会通过市场交易达到资源配置最优。科斯第二定理说的是，在交易费用为正的情况下，权利的初始分配就是权利的最终分配，因此在这种情况下权利的初始分配至关重要。此时，交易费用的大小将影响资源配置的方式和手段，不同的配置方式将产生不同的资源配置效率结果。在现实交易成本存在的条件下，要利用法律最大程度地降低交易成本，而不是消除这些成本。
五、对两种权利的配置
文中的案例是涉及两方当事人之间的权利冲突，在此将视野拓展至更为广泛意义上的排污权与环境权的冲突，以便得出更具普遍意义的结论。
（一）政府管制
尽管环境保护主义者一直呼吁保护环境并确定了目标，但要禁止所有的污染活动是不可能的。比如，各种形式的运输工具，甚至牛马等都会带来一些不合意的污染物。然而，要政府禁止使用所有运输工具是不明智的也是不切实际的。因此，社会不是要完全消除污染，而是要权衡成本与收益，以便决定允许哪种污染以及多少污染。通常政府采取的管制措施包括制定和实施有关计划、政策、法规和措施等政府行为， 总之是运用政府行为或公权力来规制排污行为。我国的环境管制措施主要有排污许可制度、排污收费制度、征收排污税以及有关环境责任的规定。
政府管制方式并非一无是处，当交易成本较高时，还需借助政府的行为如法院的判决或法律的规定来配置权利，也就是说一部好的法律能够极大的降低交易成本，对权利作出合理的安排。
（二）权利交易
具体到排污权与环境权之间，权利交易的前提是产权明确。也就是说排污权和环境权的权利归属清晰，才能有达成协议的可能。可以是排污者与受污染的人之间的交易，即如果排污者需要更多的排污权可以向受污染者购买排污权；也可以是排污者之间进行交易即排污权交易，排污者之间根据自身的情况，衡量治污成本与收益以决定买入或卖出剩余的排污权。权利交易的最大优势是考虑到每一个企业或者排污者控制污染的成本是不一样的：排污者处于主动地位，而有别于政府管制中的被动接受，可交易的排污权为排污者减少排污提供了更大的激励。
尽管通过私人的交易能有效配置排污权和环境权，但是这种私下的交易并非解决权利冲突问题的灵丹妙药。因为排污权交易的进行要求完善的市场和发达的技术，而目前我国尚处于从计划经济向市场经济的转型时期，市场经济有待进一步完善，因此尚不能完全依靠市场的分配作用，还需与政府干预相结合，才能有效处理权利冲突，尤其是排污权与环境权的冲突，以更好地维护各方的利益。
注释：
张天上，于宏.权利冲突的经济分析——外部性视角.河北经贸大学学报.2007年第9期.洪伟.论权利冲突及解决机制.法律研究.2009（5）.
[美]罗纳德·哈里·科斯.社会成本问题.财产权利与制度变迁.上海三联书店出版.1991年版.第4页.
邓海峰.排污权：一种基于私法语境下的解读.北京大学出版社.2008年版.第42页.
参考文献：
[1]张平华.权利位阶论-关于权利冲突化解机制的初步探讨.法律科学.2007（6）.
[2]李舒，李自良.如此琴声，是乐音还是噪音.检察日报.2001年6月13日.
[3]王克金.权利冲突——一个法律实证主义的分析.法制与社会发展.2004（2）.
[4]苏力.〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由.法学研究.1996（3）.
关键词 排污权 环境权 权利冲突 权利配置
作者简介：冯丹丹，山东财经大学2011级民商法学硕士研究生。
中图分类号：D922.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-287-02
一、案例与问题
科斯在《社会成本问题》一文中阐述的经典案例—“巴斯诉格雷戈里案”。原告是一公寓的所有者和出租者，被告是毗邻原告公寓的别墅和庭院的所有者。原告的公寓下面有个岩洞式地下室，地下室有个斜井与被告庭院的旧井相连。原告在地下室酿酒，酿酒产生的难闻气味通过井口扩散到被告的庭院内，于是被告不堪忍受难闻的气味，将井口堵住。这样就影响通风致原告无法酿酒，因此原告将邻居告上法庭，要求被告移除井口的障碍物。法院的判决是原告享有空气流通权，被告不得停止使用水井，并要忍受酿酒的气味。
也就是说，原告认为其有空气流通权即排放难闻气味的权利，被告不应该阻止；被告认为其有呼吸新鲜空气的权利，于是将排放难闻气味的井口堵死。问题是在这两者之间决定选择哪一个：是给酿造啤酒者低的成本和毗邻房屋主人忍受不适，还是啤酒的高成本和邻人的舒适感。法院判决确定了巴斯享有排放浑浊气味的权利，即空气流通权。但也有可能靠当事人的讨价还价来修改法院所作的判决。如果别墅主人给原告一笔钱，且数目大于原告搬至别处酿酒所带来的损失，原告也许愿意放弃自己的权利，允许别墅主人封堵井口。如果别墅主人支付给原告的钱少于他封堵井口或搬至别处的费用，他也许会愿意这样做。但如果是别墅主人胜诉的话，那么，他将有权继续封堵井口而不必付给原告任何赔偿费。于是情况就倒过来了：原告不得不付钱给别墅主人以求他不要封堵井口。如果原告在别墅主人封堵井口时减少的收入大于他付给别墅主人的费用，那么显然在由原告付钱以使别墅主人不要封堵井口方面就大有讨价还价的余地。
二、相关法律现象及反思
类似的例子还有很多，如钢琴噪音污染案，反映了公民不受噪音污染的权利与娱乐权之间的冲突。无论是难以忍受的气味还是持久的噪音污染，都可以归结为人们的排污权与环境权出现了冲突。第一个例子中一方主张有空气流通权而不顾别人的感受排放难闻的气味，另一方认为有呼吸新鲜空气的权利而封堵井口致使邻人无法酿酒；第二个例子中一方主张我有娱乐的权利和自由，当然可以在自己的空间弹钢琴；另一方则无法忍受持续的钢琴噪音，要求停止扰民。每一方都各执一词，不可调和。
三、中国相关学者对权利冲突的研究现状
（一）权利冲突的研究述评
对于我国社会层出不穷的权利冲突，法学界注入了极大的研究热情，涌现出大量的文献。大多数文章是运用传统法理学法哲学分析方法，本文重点着墨于权利冲突的解决方式和研究进路。
在权利冲突的解决方式上，主要有以下几种观点：有学者主张权利位阶原则，他们认为权利位阶是客观存在的，发生权利冲突时，高位阶的权利应优先于低位阶的权利而实现。如苏力教授在《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》一文中认为言论自由是公民的基本权利，比肖像权、名誉权更重要，应当优先配置；于此相对的是权利平衡论，刘作翔在《权利冲突的几个理论问题》中指出权利体系不存在权利位阶，应平等保护，对此关今华表示赞同；另有王克金认为权利位阶和权利平等都有缺陷，冲突应通过厘清权利间的边界来解决。
在研究进路上，学者们的研究一开始主要是结合个案分析具体的权利冲突，然后得出自己的结论。近年来逐渐出现了其他的视角，如规范法学视角（林来梵，2003年）、法律实证主义视角（王克金，2004年）、法社会主义视角（韩涛，硕士论文2006年）、人文主义视角（刘国利，2007年）、法经济学视角等。以苏力先生的论文为标志，法律经济学解释方法开始崭露头角。之后的好多论文也都引入法律经济学的方法分析权利冲突问题。 为研究权利冲突提供了一种全新的视角。
（二）排污权与环境权的冲突
排污权与环境权的冲突是一种具体的权利冲突，此处的权利冲突是指合法、正当的权利之间的冲突，也就是说两种或多种合法利益之间存在着此消彼长的关系。如果突破了合法、正当的范畴，比如发生重大环境污染事故或超标排放有毒有害物质，则构成环境侵权或者环境犯罪，不再属于权利冲突的范围。因此，权利冲突的理论同样适用于排污权与环境权的冲突，只是在涉及到具体问题上要具体分析。
排污权（the Discharge Pollution Right），也叫排放权，是指单位或个人在正常生产和生活过程中向环境排放适当合理的污染物的权利。形式上的排污权及制度模型是在1968年由美国学者戴尔斯首先提出来的。因资源的稀缺性导致排污权与环境权的冲突在所难免。由此，除非武断地规定一种权利在“位阶上”优于另一种权利，否则，很难断定两种权利的优先性。
在巴斯诉格雷戈里案中，原告巴斯主张的排放浑浊空气的权利可以上升为排污权，而被告格雷戈里要求呼吸新鲜空气的权利可以上升为环境权，于是就产生了两种权利的冲突，该怎样配置相互冲突的权利呢？
四、美国学者的贡献
（一）权利的相互性
当我们正为此问题迷惑困顿之时，正如俄国十月革命一声炮响给我们送来了马克思主义，一位伟大西方学者为我们送来了一副解药：美国法律经济学家科斯在1960的经典大作《社会成本问题》一文中指出：问题是有相互性的。他在分析“公害”以及类似的案件中指出，传统的做法是要求公害施放者对由其引起的公害予以损害赔偿。如甲给乙带来损害，因而决定是：怎样制止甲？但这是不正确的。我们面对的问题具有相互性，即避免给乙损害将给甲造成损害。必须做出的决定是：是让甲损害乙，还是让乙损害甲？” 也就是说，权利冲突是相互的，不能草率的决定一种权利优先于另一种权利，当保护这种权利时可能会损害另一种更值得保护的权利，因此要论证某权利应得到法律保护时，除了说明这种权利是正当的，还应论证牺牲另一种权利是理所应当的。 科斯以来的法律经济学与庇古传统的最大不同就是对相互性的考虑，科斯认为税收的解决方法没有考虑排污者是否有污染的权利，只是想当然认为被污染者有不被污染的权利。其实，排污者的排污行为并非天然不合理，受处罚也并非天经地义，因为损害是由双方共同作用造成的。
（二）科斯定理
案例1中涉及双方当事人的权利冲突，尽管法院作出相应的判决，当事人也可能会通过私下的讨价还价而修改法院的判决。因为案件仅涉及两个人，交易成本较低，在考虑各自成本收益的基础上，完全有讨价还价的余地。而钢琴噪音污染案中原告涉及多方当事人，要达成令每个人满意的协议则比较困难，因为此时交易成本较高，因此法律的规定很重要。科斯第一定理科表述为：如果交易成本为零，那么无论初始权利怎样界定，都会通过市场交易达到资源配置最优。科斯第二定理说的是，在交易费用为正的情况下，权利的初始分配就是权利的最终分配，因此在这种情况下权利的初始分配至关重要。此时，交易费用的大小将影响资源配置的方式和手段，不同的配置方式将产生不同的资源配置效率结果。在现实交易成本存在的条件下，要利用法律最大程度地降低交易成本，而不是消除这些成本。
五、对两种权利的配置
文中的案例是涉及两方当事人之间的权利冲突，在此将视野拓展至更为广泛意义上的排污权与环境权的冲突，以便得出更具普遍意义的结论。
（一）政府管制
尽管环境保护主义者一直呼吁保护环境并确定了目标，但要禁止所有的污染活动是不可能的。比如，各种形式的运输工具，甚至牛马等都会带来一些不合意的污染物。然而，要政府禁止使用所有运输工具是不明智的也是不切实际的。因此，社会不是要完全消除污染，而是要权衡成本与收益，以便决定允许哪种污染以及多少污染。通常政府采取的管制措施包括制定和实施有关计划、政策、法规和措施等政府行为， 总之是运用政府行为或公权力来规制排污行为。我国的环境管制措施主要有排污许可制度、排污收费制度、征收排污税以及有关环境责任的规定。
政府管制方式并非一无是处，当交易成本较高时，还需借助政府的行为如法院的判决或法律的规定来配置权利，也就是说一部好的法律能够极大的降低交易成本，对权利作出合理的安排。
（二）权利交易
具体到排污权与环境权之间，权利交易的前提是产权明确。也就是说排污权和环境权的权利归属清晰，才能有达成协议的可能。可以是排污者与受污染的人之间的交易，即如果排污者需要更多的排污权可以向受污染者购买排污权；也可以是排污者之间进行交易即排污权交易，排污者之间根据自身的情况，衡量治污成本与收益以决定买入或卖出剩余的排污权。权利交易的最大优势是考虑到每一个企业或者排污者控制污染的成本是不一样的：排污者处于主动地位，而有别于政府管制中的被动接受，可交易的排污权为排污者减少排污提供了更大的激励。
尽管通过私人的交易能有效配置排污权和环境权，但是这种私下的交易并非解决权利冲突问题的灵丹妙药。因为排污权交易的进行要求完善的市场和发达的技术，而目前我国尚处于从计划经济向市场经济的转型时期，市场经济有待进一步完善，因此尚不能完全依靠市场的分配作用，还需与政府干预相结合，才能有效处理权利冲突，尤其是排污权与环境权的冲突，以更好地维护各方的利益。
注释：
张天上，于宏.权利冲突的经济分析——外部性视角.河北经贸大学学报.2007年第9期.洪伟.论权利冲突及解决机制.法律研究.2009（5）.
[美]罗纳德·哈里·科斯.社会成本问题.财产权利与制度变迁.上海三联书店出版.1991年版.第4页.
邓海峰.排污权：一种基于私法语境下的解读.北京大学出版社.2008年版.第42页.
参考文献：
[1]张平华.权利位阶论-关于权利冲突化解机制的初步探讨.法律科学.2007（6）.
[2]李舒，李自良.如此琴声，是乐音还是噪音.检察日报.2001年6月13日.
[3]王克金.权利冲突——一个法律实证主义的分析.法制与社会发展.2004（2）.
[4]苏力.〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由.法学研究.1996（3）.