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摘 要：在第四轮中美战略与经济对话结束后，中美两国之间重启了双边的投资协定谈判，此次谈判，美方将使用新的2012年版BIT范本进行谈判。新的范本中有关环境保护的条款较之前一版本更加丰富，也更有约束力。本文将对新范本中的环境保护条款进行详细的介绍和分析并与之前的版本进行比较，在环境保护潮流下进行审视。
关键词：BIT范本；外国投资；环境管理；变化
从2009年2月开始，美国政府开始审核美国双边投资协定范本（2004年版）-----美国在协商一个新的双边投资协定时会拿来作为初始模型的文件，以保证它与公共利益和美国整体的经济日程相一致。其修订的最新成果即2012年版的双边投资协定已经成为了中美间新一轮双边投资协定谈判中的美方筹码。然而本文并非旨在对美国的新范本进行一个全面系统的分析，主要是对其中与环境保护有关条款进行解读并提出建议性的中方对策。
一、环境保护与投资协定
国际投资自由化对东道国的生态环境的影响是一分为二的，既有有利的影响，也有不利的影响。为获得利润，许多发达国家利用投资设厂的方式掠夺发展中国家的自然资源，造成这些国家生态环境的严重失调，工业化的大规模发展模式和生活方式造成全球环境的迅速恶化。随着环境保护意识的增强，外国投资与东道国环境之间的关系问题已经日趋成为一个为各国所共同关注的问题。
《多边投资担保机构公约》和《解决国家与他国国民投资争端公约》因缔结的时间较早以及涉及领域的局限性，并没有涉及环境保护的问题。近些年来，自由贸易协定（FTA）的签订情况更加活跃。在一个区域性的自由贸易协定中同时规制贸易、投资、知识产权问题以及环境保护等社会问题的现象开始出现，最典型的例证是北美自由贸易协定(NAFTA)。①该条约的谈判者在签订条约时，考虑到了投资对环境的影响，以附加协议的方式特别规定了环境问题，该协议即关于环境合作的北美协议(以下简称NAAEC)，作为NAFTA的组成部分生效。NAFTA对环境问题的关注是通过借助多边贸易体制和多边投资立法将其纳入多边经贸条约，改变了传统上环境问题只由环境条约解决的做法，反映了国际社会在关注经济发展的同时越来越注意到可持续发展的重要性。而美国的BIT范本则在很多地方对NAFTA的规定进行了吸收和借鉴。
二、美国的2012年BIT范本中有关环境保护的条款
美国的新BIT范本共有37条，其中第十二条名为“投资与环境”，是专门针对解决投资与环境保护之间关系的，此外在整个协议中也有多处提及到环境的问题。具体说来，包括以下几个方面：
（一）笼统地提到环境保护
范本在序言中提出：“希望以与保护健康、安全和环境以及促进国际公认的劳工权利相一致的方式达成这些目标……”，从而表达出对环境问题的关注。但是，序言式环境保护条款并不是一个法律规范，没有具体的权利与义务关系，没有违反义务时国家应该承担的法律责任，缔约双方完全靠自愿去遵守。②
（二）确认各方采取环境管理措施的权利以及不得降低环境标准义务的条款
范本的第十二条首先对缔约双方各自的环境法规和政策，以及双方均参加的多边环境条约的效力予以认可，认为它们在保护环境方面起着重要作用。同时在第三款中认可了各方均保留在管理，法律遵守，调查和诉讼事宜上行使自由裁量的权利，以及做出有关资源分配或执行其他更重要的环境事项的决定的权利，所以缔约各方有权采取合理的环境措施来限制外国投资，但以不违反其它规定为限。
第二款则确定了缔约方不得降低环境标准的义务：缔约各方都应保证不会为了鼓励一项境内投资的设立、取得、扩大或保留，而通过削弱或减少环境法规提供的保护，或者放弃以某种持续的或重复的作为或不作为来有效实施环境法规的方式，来放弃或减损，或者允诺放弃或减损国内环境法规的规定。在现实中也确实存在这种问题，发达国家在工业化阶段走过了“先污染后治理”的发展道路，意识到了环境保护的重要性，在国内实行严格的环境标准，利用产业转移的大趋势，将污染环境的产品生产从源头上转移到环境标准低的发展中国家，通过在发展中国家设立工厂直接生产，进行“污染避难”，对吸引投资接受转移的发展中国家的环境造成严重损害。而某些发展中国家盲目引资，为了使自己更具有吸引力和竞争性而给予各方面的优惠，包括监管上的松懈和让步，最终导致环境不可逆地被破坏。在这一点上美国的BIT范本正是借鉴了NAFTA的规定，只是在措辞上有所不同。
（三）关于环境保护的例外条款
美国BIT范本中关于环境保护的例外条款共有两种，它们分别是：
1.针对履行要求的例外条款。协定第八条“履行要求”中规定了几种各方均不能实施的履行要求，但随后又列举出了几种例外情况。其中第三款d项中表明在不是武断地、不合理地适用并且不构成对国际贸易及投资的变相限制的前提下，该条第一款（b）、（c）项、（f）项和（h）项以及第二款（a）项和（b）项的规定，不得被解释为阻止缔约方采取或维持如下包括环境事项的措施：（a）为确保符合非与本协定不一致的法律、法规所必需的措施；（b）为保护人类、动植物的生命健康所必需的措施；（c）为保护有生命或无生命的可枯竭的自然资源所必需的措施。该项规定也是直接借鉴于NAFTA中的规定。
2.征收规则的环境例外。在该范本附件B“征收”中规定：“除极少情况，缔约方为保护合法的公共福利如公共健康、安全或环境的目的而设计并适用的非歧视性的规范行为不构成间接征收。”美国的2004年BIT范本中就规定了征收的环境例外，新的范本中予以了延续。征收的环境例外包含两个条件：一是要求具有合法的公共福利目的，二是要非歧视地实施。
（四）关于环境保护的程序性条款
前述条款都是实体性的环境条款，范本中同样也有程序性的规定。一方面表现在允许以“专家报告”的形式来探讨环境问题：在不影响由可适用的仲裁规则授权任命其他类型专家的情况下，仲裁庭可以应争端一方的要求任命，或在争端双方不赞成时主动任命一名或多名专家按照争端双方可能达成一致的要求和条件就争端一方在仲裁程序中提出的与环境、健康、安全或其他科学事项有关的问题做出书面报告（范本第三十二条）。另一方面表现在缔约方之间的磋商程序，根据范本第十二条第六款的规定，一方可以就第十二条项下任何事宜向另一方发出磋商的书面请求。
三、与2004年BIT范本相比的新变化
最终的2012版范本中的环境保护相关条款与2004版相比，在序言对环境的提及、关于环境保护的例外条款、以“专家报告”的形式来解释环境问题等的内容并没有发生变化，但在其他几个方面变化较大，具体来说是在以下几个方面强化了缔约方的环境监管责任：
（一）不得“放弃或减损”国内法的新义务
2012年新范本纳入了一项新义务—双方不得为了鼓励投资而放弃或减损国内环境和劳工的法规。根据2004年范本中的规定，缔约各方都应“努力确保”（shall strive to ensure）不会为了鼓励一项境内投资的设立、取得、扩大或保留，而通过削弱或减少环境法规提供的保护的方式，来放弃或减损，或者允诺放弃或减损国内环境法规的规定。“努力确保”一词的使用使得此条规定具有明显的“软法”性质，不具有明显的强制性，而2012年范本第十二条中则使用了“应当保证”（shall ensure）一词，正式确定了缔约方的该项义务。
（二）“有效实施”国内法的新义务
2012年新范本中还规定了缔约方的一个新义务：不得为了鼓励投资而放弃有效地实施国内劳工和环境法规。第十二条相关原文为“不得通过放弃以某种持续的或重复的作为或不作为来有效实施环境法规的方式，来放弃或减损，或者允诺放弃或减损国内环境法规的规定。”
（三）双方再次确认所承担的国际义务的新条款
在2012年新范本的“投资与环境”一条（十二条）中，双方首先指出“缔约双方认识到它们各自的环境法规和政策，以及双方均参加的多边环境条约，在保护环境方面起着重要作用。”认可了多边环境条约的重要性，从而再次确认了双方同为缔约方的多边环境条约在处理投资与环境关系方面的作用。
（四）加强了磋商程序
最后，2012年范本将劳工与环境条款置于与2004年范本相比更为详细和广泛的磋商程序之下。一方面磋商适用的范围相对更广，2004年范本中规定在“一方认为另一方提供了这种鼓励措施（指通过放弃或减损，或者允诺放弃或减损国内环境法来鼓励投资），它可以要求与另一方进行磋商”，而2012年范本中则规定“一方可以就本条（‘投资与环境’）项下任何事宜向另一方发出磋商的书面请求”。另一方面加强了磋商的时间限制，规定另一方应在收到磋商请求之日起30日内给与答复。此后，双方应进行磋商并努力达成双方一致同意的解决方案，从而防止另一方无视请求方的磋商请求。
四、小结
从整体上来看，相对于2004年范本来看，美国2012年范本中关于环境保护的条款数目更多，内容更加详细，环境监管要求也更高。这也符合环境保护条款在投资协定中从无到有、从少到多、从抽象到具体的演化过程。③
目前，中国已经进入工业化中期和城市化迅速发展阶段，这一发展阶段也将是消耗资源最多、对环境影响最大的阶段。以降低环境标准为条件甚至以牺牲环境为代价来吸引外资，忽视外来资本运做中对中国及其周边环境的消极影响,是不符合中国长远利益的，也是违背中国倡导的科学发展观的。在环境保护意识深入人心的今天，我国应当针对国际投资协定和国内立法的缺陷，吸收国际立法和实践经验，在国际和国内两个层面上进一步完善环境立法，达到环境保护和投资自由化的平衡。因此，美国2012范本中关于环境保护的规定对我方来说具有特殊的意义，不应成为我方与美方分歧之所在，甚至我们还可以要求进一步强化相关条款的约束性。
注 释：
①刘笋：《国际投资与环境保护的法律冲突与协调---以晚近区域性投资条约及相关案例为研究对象》，载《现代法学》2011年第6期.
②金学凌：《国际投资与环境保护问题研究——投资条约视角》，载《燕山大学学报》第12卷，2011年第3期.
③张薇：《论国际投资协定中的环境规则及其演进---兼评析中国国际投资协定的变化及立法》，载《国际商务研究》2010年第1期.
关键词：BIT范本；外国投资；环境管理；变化
从2009年2月开始，美国政府开始审核美国双边投资协定范本（2004年版）-----美国在协商一个新的双边投资协定时会拿来作为初始模型的文件，以保证它与公共利益和美国整体的经济日程相一致。其修订的最新成果即2012年版的双边投资协定已经成为了中美间新一轮双边投资协定谈判中的美方筹码。然而本文并非旨在对美国的新范本进行一个全面系统的分析，主要是对其中与环境保护有关条款进行解读并提出建议性的中方对策。
一、环境保护与投资协定
国际投资自由化对东道国的生态环境的影响是一分为二的，既有有利的影响，也有不利的影响。为获得利润，许多发达国家利用投资设厂的方式掠夺发展中国家的自然资源，造成这些国家生态环境的严重失调，工业化的大规模发展模式和生活方式造成全球环境的迅速恶化。随着环境保护意识的增强，外国投资与东道国环境之间的关系问题已经日趋成为一个为各国所共同关注的问题。
《多边投资担保机构公约》和《解决国家与他国国民投资争端公约》因缔结的时间较早以及涉及领域的局限性，并没有涉及环境保护的问题。近些年来，自由贸易协定（FTA）的签订情况更加活跃。在一个区域性的自由贸易协定中同时规制贸易、投资、知识产权问题以及环境保护等社会问题的现象开始出现，最典型的例证是北美自由贸易协定(NAFTA)。①该条约的谈判者在签订条约时，考虑到了投资对环境的影响，以附加协议的方式特别规定了环境问题，该协议即关于环境合作的北美协议(以下简称NAAEC)，作为NAFTA的组成部分生效。NAFTA对环境问题的关注是通过借助多边贸易体制和多边投资立法将其纳入多边经贸条约，改变了传统上环境问题只由环境条约解决的做法，反映了国际社会在关注经济发展的同时越来越注意到可持续发展的重要性。而美国的BIT范本则在很多地方对NAFTA的规定进行了吸收和借鉴。
二、美国的2012年BIT范本中有关环境保护的条款
美国的新BIT范本共有37条，其中第十二条名为“投资与环境”，是专门针对解决投资与环境保护之间关系的，此外在整个协议中也有多处提及到环境的问题。具体说来，包括以下几个方面：
（一）笼统地提到环境保护
范本在序言中提出：“希望以与保护健康、安全和环境以及促进国际公认的劳工权利相一致的方式达成这些目标……”，从而表达出对环境问题的关注。但是，序言式环境保护条款并不是一个法律规范，没有具体的权利与义务关系，没有违反义务时国家应该承担的法律责任，缔约双方完全靠自愿去遵守。②
（二）确认各方采取环境管理措施的权利以及不得降低环境标准义务的条款
范本的第十二条首先对缔约双方各自的环境法规和政策，以及双方均参加的多边环境条约的效力予以认可，认为它们在保护环境方面起着重要作用。同时在第三款中认可了各方均保留在管理，法律遵守，调查和诉讼事宜上行使自由裁量的权利，以及做出有关资源分配或执行其他更重要的环境事项的决定的权利，所以缔约各方有权采取合理的环境措施来限制外国投资，但以不违反其它规定为限。
第二款则确定了缔约方不得降低环境标准的义务：缔约各方都应保证不会为了鼓励一项境内投资的设立、取得、扩大或保留，而通过削弱或减少环境法规提供的保护，或者放弃以某种持续的或重复的作为或不作为来有效实施环境法规的方式，来放弃或减损，或者允诺放弃或减损国内环境法规的规定。在现实中也确实存在这种问题，发达国家在工业化阶段走过了“先污染后治理”的发展道路，意识到了环境保护的重要性，在国内实行严格的环境标准，利用产业转移的大趋势，将污染环境的产品生产从源头上转移到环境标准低的发展中国家，通过在发展中国家设立工厂直接生产，进行“污染避难”，对吸引投资接受转移的发展中国家的环境造成严重损害。而某些发展中国家盲目引资，为了使自己更具有吸引力和竞争性而给予各方面的优惠，包括监管上的松懈和让步，最终导致环境不可逆地被破坏。在这一点上美国的BIT范本正是借鉴了NAFTA的规定，只是在措辞上有所不同。
（三）关于环境保护的例外条款
美国BIT范本中关于环境保护的例外条款共有两种，它们分别是：
1.针对履行要求的例外条款。协定第八条“履行要求”中规定了几种各方均不能实施的履行要求，但随后又列举出了几种例外情况。其中第三款d项中表明在不是武断地、不合理地适用并且不构成对国际贸易及投资的变相限制的前提下，该条第一款（b）、（c）项、（f）项和（h）项以及第二款（a）项和（b）项的规定，不得被解释为阻止缔约方采取或维持如下包括环境事项的措施：（a）为确保符合非与本协定不一致的法律、法规所必需的措施；（b）为保护人类、动植物的生命健康所必需的措施；（c）为保护有生命或无生命的可枯竭的自然资源所必需的措施。该项规定也是直接借鉴于NAFTA中的规定。
2.征收规则的环境例外。在该范本附件B“征收”中规定：“除极少情况，缔约方为保护合法的公共福利如公共健康、安全或环境的目的而设计并适用的非歧视性的规范行为不构成间接征收。”美国的2004年BIT范本中就规定了征收的环境例外，新的范本中予以了延续。征收的环境例外包含两个条件：一是要求具有合法的公共福利目的，二是要非歧视地实施。
（四）关于环境保护的程序性条款
前述条款都是实体性的环境条款，范本中同样也有程序性的规定。一方面表现在允许以“专家报告”的形式来探讨环境问题：在不影响由可适用的仲裁规则授权任命其他类型专家的情况下，仲裁庭可以应争端一方的要求任命，或在争端双方不赞成时主动任命一名或多名专家按照争端双方可能达成一致的要求和条件就争端一方在仲裁程序中提出的与环境、健康、安全或其他科学事项有关的问题做出书面报告（范本第三十二条）。另一方面表现在缔约方之间的磋商程序，根据范本第十二条第六款的规定，一方可以就第十二条项下任何事宜向另一方发出磋商的书面请求。
三、与2004年BIT范本相比的新变化
最终的2012版范本中的环境保护相关条款与2004版相比，在序言对环境的提及、关于环境保护的例外条款、以“专家报告”的形式来解释环境问题等的内容并没有发生变化，但在其他几个方面变化较大，具体来说是在以下几个方面强化了缔约方的环境监管责任：
（一）不得“放弃或减损”国内法的新义务
2012年新范本纳入了一项新义务—双方不得为了鼓励投资而放弃或减损国内环境和劳工的法规。根据2004年范本中的规定，缔约各方都应“努力确保”（shall strive to ensure）不会为了鼓励一项境内投资的设立、取得、扩大或保留，而通过削弱或减少环境法规提供的保护的方式，来放弃或减损，或者允诺放弃或减损国内环境法规的规定。“努力确保”一词的使用使得此条规定具有明显的“软法”性质，不具有明显的强制性，而2012年范本第十二条中则使用了“应当保证”（shall ensure）一词，正式确定了缔约方的该项义务。
（二）“有效实施”国内法的新义务
2012年新范本中还规定了缔约方的一个新义务：不得为了鼓励投资而放弃有效地实施国内劳工和环境法规。第十二条相关原文为“不得通过放弃以某种持续的或重复的作为或不作为来有效实施环境法规的方式，来放弃或减损，或者允诺放弃或减损国内环境法规的规定。”
（三）双方再次确认所承担的国际义务的新条款
在2012年新范本的“投资与环境”一条（十二条）中，双方首先指出“缔约双方认识到它们各自的环境法规和政策，以及双方均参加的多边环境条约，在保护环境方面起着重要作用。”认可了多边环境条约的重要性，从而再次确认了双方同为缔约方的多边环境条约在处理投资与环境关系方面的作用。
（四）加强了磋商程序
最后，2012年范本将劳工与环境条款置于与2004年范本相比更为详细和广泛的磋商程序之下。一方面磋商适用的范围相对更广，2004年范本中规定在“一方认为另一方提供了这种鼓励措施（指通过放弃或减损，或者允诺放弃或减损国内环境法来鼓励投资），它可以要求与另一方进行磋商”，而2012年范本中则规定“一方可以就本条（‘投资与环境’）项下任何事宜向另一方发出磋商的书面请求”。另一方面加强了磋商的时间限制，规定另一方应在收到磋商请求之日起30日内给与答复。此后，双方应进行磋商并努力达成双方一致同意的解决方案，从而防止另一方无视请求方的磋商请求。
四、小结
从整体上来看，相对于2004年范本来看，美国2012年范本中关于环境保护的条款数目更多，内容更加详细，环境监管要求也更高。这也符合环境保护条款在投资协定中从无到有、从少到多、从抽象到具体的演化过程。③
目前，中国已经进入工业化中期和城市化迅速发展阶段，这一发展阶段也将是消耗资源最多、对环境影响最大的阶段。以降低环境标准为条件甚至以牺牲环境为代价来吸引外资，忽视外来资本运做中对中国及其周边环境的消极影响,是不符合中国长远利益的，也是违背中国倡导的科学发展观的。在环境保护意识深入人心的今天，我国应当针对国际投资协定和国内立法的缺陷，吸收国际立法和实践经验，在国际和国内两个层面上进一步完善环境立法，达到环境保护和投资自由化的平衡。因此，美国2012范本中关于环境保护的规定对我方来说具有特殊的意义，不应成为我方与美方分歧之所在，甚至我们还可以要求进一步强化相关条款的约束性。
注 释：
①刘笋：《国际投资与环境保护的法律冲突与协调---以晚近区域性投资条约及相关案例为研究对象》，载《现代法学》2011年第6期.
②金学凌：《国际投资与环境保护问题研究——投资条约视角》，载《燕山大学学报》第12卷，2011年第3期.
③张薇：《论国际投资协定中的环境规则及其演进---兼评析中国国际投资协定的变化及立法》，载《国际商务研究》2010年第1期.