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摘要网络淫秽物品的泛滥已经从传统有线互联网向无线通讯领域蔓延,出现了移动终端ISP参与犯罪的趋势,对于其是否应当承担刑事责任,是本文主要探讨的问题。
关键词ISP 传播淫秽物品罪 刑事责任
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-075-02
中国互联网大会公布的统计数据显示,截至2009年9月末,我国移动通讯互联网用户已达1.92亿。近一段时期,网络“扫黄风暴”席卷了整个国内互联网产业,大批的涉黄网站被关闭或被查封IP,与以往“运动式”的扫黄执法活动不同,此次打击惩处的范围已经从传统的计算机系统终端扩展到移动终端领域,尤其是网络服务提供者ISP在其所涉及的刑事犯罪中的相关责任,开始进入法律工作者的视野。这里提到的网络服务提供者ISP(InternetServiceProvider),即向广大用户综合提供互联网连接业务、信息业务以及增值业务的电信运营商。与其相对应的是网络内容提供者ICP(Internet Content Provider),指经营组织信息通过网络向公众传播的主体,多数以我们所熟悉的网站为模式。这是传统计算机终端的网络运营主体模式,随着无线移动网络技术的兴起,移动终端逐渐成为网络运营主体的新服务领域。大批移动终端用户通过WAP网站浏览到与计算机互联网同样便捷的资讯,当然这其中也不乏大量淫秽信息。移动互联网领域已经成为打击淫秽物品泛滥的新战场,相应的刑事责任追究体系亟待建设。
一、ISP提供连接行为的可罚性
从移动终端通讯ISP的技术性质看,由于ISP仅仅提供数据传输通道,即能使移动终端用户通过无线网络WAP协议与WAP网站相连结,与传统的互联网接入形式十分相似。传统互联网侵权法理论一般认为,即使ISP传输了侵权的信息内容,也不应承担侵权责任。新颁布的《侵权责任法》第36条规定,网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。基于此民事法律规范,即使移动终端通讯ISP知悉他人利用网络实施传播淫秽物品的犯罪,其仍然提供这种连接服务,也只仅构成民事侵权责任。还有相关企业人士认为,让移动终端通讯ISP承担起监督、控制网络违法犯罪活动的职责,根本起不到应有的惩罚与威慑作用,反而有害于网络的发展,与网络信息技术的发展趋势背道而驰。如若让其承担此种责任,其必然要设置专门的“过滤程序”,将任何有违法犯罪嫌疑的信息预先剔除,但在现有技术水平下,这只会导致对信息顺畅传输的阻碍,甚至侵犯传输的隐私自由。但是,当我们从移动终端通讯ISP与WAP网站的经营利益分配上,不难发现移动终端通讯ISP除了能从提供链接功能的业务中收取GPRS流量费以外,还能从涉黄WAP网站的图片视频下载业务中收取提成,并且以彩铃或游戏的下载业务信息费等合法名义加以掩盖。从刑法共同犯罪的角度分析,移动终端通讯ISP有可能在明知WAP网站从事淫秽物品传播活动的前提下,为其提供无线连接服务,放任其违法犯罪行为并从中牟取利润。公安部门相关人士介绍,按照目前的运营体制,手机浏览淫秽色情网站产生的费用将首先上缴给移动终端通讯ISP,再由其按比例与WAP网站分成,这种行为有可能涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。所以我认为,移动终端通讯ISP在主观上具有故意犯罪的前提下,包括放任的间接故意,是完全可能与WAP涉黄网站构成共同犯罪甚至独立犯罪,进而承担相应刑事责任的。
二、ISP相关行为可能涉及的罪名
移动终端通讯ISP的角色在现实生活中,多半由中国移动、联通等移动运营公司扮演,他们在移动通讯领域有着举足轻重的地位。从犯罪主体上看,移动终端通讯ISP主要以提供无线接入服务为其主业务,是以公司形式从事经营的主体,所以对于其可能涉及的犯罪活动一般应认定为单位犯罪。在此次网络扫黄行动中,全国扫黄打非办公室公布了手机WAP网站传播淫秽色情信息的调查报告。报告中称,把淫秽色情信息包装成电信增值服务,通过手机用户下载购买获利,是手机色情网站的主要盈利模式之一,而移动终端通讯ISP在手机传播淫秽色情信息中同样获取利润,是手机涉黄案件屡打不禁的重要原因。
2004年出台的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条明确规定,明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。同时刑法第366条规定了,单位可以作为本罪的犯罪主体,当然也包含共犯形式。判断其是否构成传播淫秽物品罪的关键是犯罪主体主观上是否“明知”,即单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的主观方面。2009年刚刚出台的《若干问题的解释(二)》给出了答案。其中第8条规定,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:(一)行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的;(三)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务,收取服务费(下转第85页)(上接第75页)明显高于市场价格的;(四)向淫秽网站投放广告,广告点击率明显异常的;(五)其他能够认定行为人明知的情形。我们可以发现其中的第一、二款属于“不作为”的情况,根据此规定的但书完全可以通过企业管理职责规定加以规避。另外“明显高于市场价格”、“点击率明显异常”的标准是什么,无法界定。这明显反映出对于“明知”缺乏可操作性的判定标准,所以出台的规定只能采用列举式的立法方式。同时,对于移动终端通讯ISP的是否存在“作为”义务,学术上也存在着一定争议。
按照以上解释的规定,当移动终端通讯ISP“明知”WAP网站传播淫秽物品并达到犯罪标准时,仍为其提供接入服务,我们就应当认定其构成传播淫秽物品罪的共犯,对其单位处罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。
另外,移动终端通讯ISP大多数同时也是网络内容提供者ICP。对于网络内容提供者ICP而言,明知是他人制作或发布的淫秽信息资料,仍然加以传送的,如果与行为人没有共同的意思联络,则可能单独构成不作为犯罪;如果与行为人有共同的故意,则构成帮助犯。这里要强调的是ICP对两种内容的审查与核实义务:一是自己所制作的网络内容的审查核实义务;二是对别人提供的图片、免费或者收费下载视频的审查核实义务。虽然ICP都要求WAP网站进行预先审查,但是这并不能免除ICP的审查核实义务。不管是否以牟利为目的,提供给别人下载的基本前提就是不能侵犯社会公共秩序利益,所以ICP提供的内容必须是来源正当,并且没有涉嫌的淫秽信息。即便按照相关解释,ICP也有义务向行政机关提供违法网站的犯罪证据,如点击率、下载量的数据。对于应当审查而没有审查核实的,根据ICP的具体主观内容来确定刑事责任,只有ICP有故意(包括间接故意)的时候才能够成立共同犯罪。
三、关于监控移动终端通讯ISP犯罪的思考
与传统传播淫秽物品犯罪相比,利用移动通讯终端进行犯罪具有特殊之处,移动网络犯罪时空跨度大,涉及范围广,调查取证的难度大、成本高,是各个国家在打击此类犯罪所面临的共同难题。随着国内打击涉黄手机网站的深入,许多国内WAP网站已经转移到国外服务器继续进行犯罪活动,无形当中加大了行政机关的打击难度。为了更有效地遏制此类犯罪,只有从源头移动终端通讯ISP的监控着手。最初行政机关的入网许可证制度应当由准入管制向环节管制过渡,对于ICP所提供的信息应当由ISP进行登记备案和定期检查,从而解决取证难的问题。
随着第三代移动通信技术(3G)的应用普及,技术存在着被滥用的危险,在技术尚未达到更高水平的情况下又不能不允许这种风险的存在。依目前的网络发展科技程度,是否有技术供网络服务提供者得以随时监控、过滤用户的网络行为,即便有这种技术,从投入的成本与效益的角度考虑,或从是否有侵犯通信自由之嫌,都值得商榷。因为,网络服务提供者在其开始提供服务时,究竟谁将成为它的客户或使用人、使用人在何时会实施侵害他人法益的行为等都无法确定,从网络服务提供者的角度这种危险根本不具有具体性、迫切性。但是面对国内移动通讯领域处于垄断经营的现实,对下载浏览淫秽信息低龄化的现状,移动终端通讯ISP应当承担相应的法律责任。《若干问题的解释(二)》为我们提供了解决问题的思路,将移动终端通讯ISP与WAP网站作为控制淫秽信息的支点,织起一张防范大网。但是如何平衡行政部门的职责和移动终端通讯ISP的责任的关系,值得学者研究探讨。
我们当然不支持以行政手段干涉WAP网站的经营,或者使WAP网站陷入移动终端通讯ISP的严格监控之下。但是,刑法作为最后一道防线,理应用好手中的剑,斩断传播淫秽物品犯罪萌芽的枝蔓,创造良好的信息通讯环境。
参考文献:
[1]孙春雨.计算机与网络犯罪专题整理.北京:中国人民公安大学出版社.2007.
[2]陈志刚.浅析计算机网络传播淫秽物品牟利罪.法制与社会.2008(22).
[3]刘璐.网上传播淫秽物品行为定性分析-江苏警官学院学报.2005(4).
关键词ISP 传播淫秽物品罪 刑事责任
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-075-02
中国互联网大会公布的统计数据显示,截至2009年9月末,我国移动通讯互联网用户已达1.92亿。近一段时期,网络“扫黄风暴”席卷了整个国内互联网产业,大批的涉黄网站被关闭或被查封IP,与以往“运动式”的扫黄执法活动不同,此次打击惩处的范围已经从传统的计算机系统终端扩展到移动终端领域,尤其是网络服务提供者ISP在其所涉及的刑事犯罪中的相关责任,开始进入法律工作者的视野。这里提到的网络服务提供者ISP(InternetServiceProvider),即向广大用户综合提供互联网连接业务、信息业务以及增值业务的电信运营商。与其相对应的是网络内容提供者ICP(Internet Content Provider),指经营组织信息通过网络向公众传播的主体,多数以我们所熟悉的网站为模式。这是传统计算机终端的网络运营主体模式,随着无线移动网络技术的兴起,移动终端逐渐成为网络运营主体的新服务领域。大批移动终端用户通过WAP网站浏览到与计算机互联网同样便捷的资讯,当然这其中也不乏大量淫秽信息。移动互联网领域已经成为打击淫秽物品泛滥的新战场,相应的刑事责任追究体系亟待建设。
一、ISP提供连接行为的可罚性
从移动终端通讯ISP的技术性质看,由于ISP仅仅提供数据传输通道,即能使移动终端用户通过无线网络WAP协议与WAP网站相连结,与传统的互联网接入形式十分相似。传统互联网侵权法理论一般认为,即使ISP传输了侵权的信息内容,也不应承担侵权责任。新颁布的《侵权责任法》第36条规定,网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。基于此民事法律规范,即使移动终端通讯ISP知悉他人利用网络实施传播淫秽物品的犯罪,其仍然提供这种连接服务,也只仅构成民事侵权责任。还有相关企业人士认为,让移动终端通讯ISP承担起监督、控制网络违法犯罪活动的职责,根本起不到应有的惩罚与威慑作用,反而有害于网络的发展,与网络信息技术的发展趋势背道而驰。如若让其承担此种责任,其必然要设置专门的“过滤程序”,将任何有违法犯罪嫌疑的信息预先剔除,但在现有技术水平下,这只会导致对信息顺畅传输的阻碍,甚至侵犯传输的隐私自由。但是,当我们从移动终端通讯ISP与WAP网站的经营利益分配上,不难发现移动终端通讯ISP除了能从提供链接功能的业务中收取GPRS流量费以外,还能从涉黄WAP网站的图片视频下载业务中收取提成,并且以彩铃或游戏的下载业务信息费等合法名义加以掩盖。从刑法共同犯罪的角度分析,移动终端通讯ISP有可能在明知WAP网站从事淫秽物品传播活动的前提下,为其提供无线连接服务,放任其违法犯罪行为并从中牟取利润。公安部门相关人士介绍,按照目前的运营体制,手机浏览淫秽色情网站产生的费用将首先上缴给移动终端通讯ISP,再由其按比例与WAP网站分成,这种行为有可能涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。所以我认为,移动终端通讯ISP在主观上具有故意犯罪的前提下,包括放任的间接故意,是完全可能与WAP涉黄网站构成共同犯罪甚至独立犯罪,进而承担相应刑事责任的。
二、ISP相关行为可能涉及的罪名
移动终端通讯ISP的角色在现实生活中,多半由中国移动、联通等移动运营公司扮演,他们在移动通讯领域有着举足轻重的地位。从犯罪主体上看,移动终端通讯ISP主要以提供无线接入服务为其主业务,是以公司形式从事经营的主体,所以对于其可能涉及的犯罪活动一般应认定为单位犯罪。在此次网络扫黄行动中,全国扫黄打非办公室公布了手机WAP网站传播淫秽色情信息的调查报告。报告中称,把淫秽色情信息包装成电信增值服务,通过手机用户下载购买获利,是手机色情网站的主要盈利模式之一,而移动终端通讯ISP在手机传播淫秽色情信息中同样获取利润,是手机涉黄案件屡打不禁的重要原因。
2004年出台的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条明确规定,明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。同时刑法第366条规定了,单位可以作为本罪的犯罪主体,当然也包含共犯形式。判断其是否构成传播淫秽物品罪的关键是犯罪主体主观上是否“明知”,即单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的主观方面。2009年刚刚出台的《若干问题的解释(二)》给出了答案。其中第8条规定,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:(一)行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的;(三)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务,收取服务费(下转第85页)(上接第75页)明显高于市场价格的;(四)向淫秽网站投放广告,广告点击率明显异常的;(五)其他能够认定行为人明知的情形。我们可以发现其中的第一、二款属于“不作为”的情况,根据此规定的但书完全可以通过企业管理职责规定加以规避。另外“明显高于市场价格”、“点击率明显异常”的标准是什么,无法界定。这明显反映出对于“明知”缺乏可操作性的判定标准,所以出台的规定只能采用列举式的立法方式。同时,对于移动终端通讯ISP的是否存在“作为”义务,学术上也存在着一定争议。
按照以上解释的规定,当移动终端通讯ISP“明知”WAP网站传播淫秽物品并达到犯罪标准时,仍为其提供接入服务,我们就应当认定其构成传播淫秽物品罪的共犯,对其单位处罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。
另外,移动终端通讯ISP大多数同时也是网络内容提供者ICP。对于网络内容提供者ICP而言,明知是他人制作或发布的淫秽信息资料,仍然加以传送的,如果与行为人没有共同的意思联络,则可能单独构成不作为犯罪;如果与行为人有共同的故意,则构成帮助犯。这里要强调的是ICP对两种内容的审查与核实义务:一是自己所制作的网络内容的审查核实义务;二是对别人提供的图片、免费或者收费下载视频的审查核实义务。虽然ICP都要求WAP网站进行预先审查,但是这并不能免除ICP的审查核实义务。不管是否以牟利为目的,提供给别人下载的基本前提就是不能侵犯社会公共秩序利益,所以ICP提供的内容必须是来源正当,并且没有涉嫌的淫秽信息。即便按照相关解释,ICP也有义务向行政机关提供违法网站的犯罪证据,如点击率、下载量的数据。对于应当审查而没有审查核实的,根据ICP的具体主观内容来确定刑事责任,只有ICP有故意(包括间接故意)的时候才能够成立共同犯罪。
三、关于监控移动终端通讯ISP犯罪的思考
与传统传播淫秽物品犯罪相比,利用移动通讯终端进行犯罪具有特殊之处,移动网络犯罪时空跨度大,涉及范围广,调查取证的难度大、成本高,是各个国家在打击此类犯罪所面临的共同难题。随着国内打击涉黄手机网站的深入,许多国内WAP网站已经转移到国外服务器继续进行犯罪活动,无形当中加大了行政机关的打击难度。为了更有效地遏制此类犯罪,只有从源头移动终端通讯ISP的监控着手。最初行政机关的入网许可证制度应当由准入管制向环节管制过渡,对于ICP所提供的信息应当由ISP进行登记备案和定期检查,从而解决取证难的问题。
随着第三代移动通信技术(3G)的应用普及,技术存在着被滥用的危险,在技术尚未达到更高水平的情况下又不能不允许这种风险的存在。依目前的网络发展科技程度,是否有技术供网络服务提供者得以随时监控、过滤用户的网络行为,即便有这种技术,从投入的成本与效益的角度考虑,或从是否有侵犯通信自由之嫌,都值得商榷。因为,网络服务提供者在其开始提供服务时,究竟谁将成为它的客户或使用人、使用人在何时会实施侵害他人法益的行为等都无法确定,从网络服务提供者的角度这种危险根本不具有具体性、迫切性。但是面对国内移动通讯领域处于垄断经营的现实,对下载浏览淫秽信息低龄化的现状,移动终端通讯ISP应当承担相应的法律责任。《若干问题的解释(二)》为我们提供了解决问题的思路,将移动终端通讯ISP与WAP网站作为控制淫秽信息的支点,织起一张防范大网。但是如何平衡行政部门的职责和移动终端通讯ISP的责任的关系,值得学者研究探讨。
我们当然不支持以行政手段干涉WAP网站的经营,或者使WAP网站陷入移动终端通讯ISP的严格监控之下。但是,刑法作为最后一道防线,理应用好手中的剑,斩断传播淫秽物品犯罪萌芽的枝蔓,创造良好的信息通讯环境。
参考文献:
[1]孙春雨.计算机与网络犯罪专题整理.北京:中国人民公安大学出版社.2007.
[2]陈志刚.浅析计算机网络传播淫秽物品牟利罪.法制与社会.2008(22).
[3]刘璐.网上传播淫秽物品行为定性分析-江苏警官学院学报.2005(4).