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【摘 要】我国的“避风港”规则虽已运行多年，但理论和实践上仍有一些争议和理解的误区，本文拟对“避风港”规则的适用主体与条件、“通知”的要求、“知道”的含义与判断、违反此规则后承担法律责任的范围等几个方面从民法理论和司法实践操作的角度再作探讨，期望笔者的鄙见能够澄清误区，减少此规则在理解与适用中的争议。
【关键词】避风港；通知；主观状态；责任范围
我国的“避风港”规则最早出现在2006年国务院制定的《信息网络传播权保护条例》（以下称《条例》）中，后又见于2010年颁行的《侵权责任法》第36条。下文主要以这两部法律中的相关条款为对象进行分析，并探讨相关条款的立法背景、含义及法理基础。
一、我国“避风港”规则的适用主体与产生背景
（一）“避风港”规则的适用主体
“避风港“规则的适用主体主要是网络服务提供者（ISP），而ISP又分为网络技术服务提供者和网络内容服务提供商（ICP），前者如《条例》第第二十条到第二十三条规定的提供接入、信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，后者主要指《条例》第九条的规定。正确区分网络服务提供者的类型是判断是否侵权，承担何种侵权责任的重要前提。《侵权责任法》第三十六条第二款中的“网络服务提供者”是指网络技术服务提供者，对于网络内容服务提供者则不适用本条规定的避风港和责任限制，而不是所有的ISP都可以进入避风港，因为对于提供内容和产品服务的网络服务提供者而言，由于其网站的信息内容都是其主动编辑、组织和提供的，根据民法基本法理中的“自己责任”原则，当然应由其自身负责，侵害他人权益的，根据第一款承担直接侵权责任。但像百度、新浪这样的大型门户网站，既是网络技术服务提供者，又属于网络内容服务提供者，该如何判断归责？有学者认为，最主要的判断标准是：被告是否对信息内容进行了管理与控制。笔者同意此观点，其法理基础即是任何人都要为自己行为负责，如无法律规定，不需对他人的行为承担责任。
（二）“避风港”规则的产生背景
如前所述，我国的“避风港”规则主要存在于上述两部法律之中，形式上移植的是美国的DMCA法案中的相关规定，实际上承继的是大陆法系国家的立法传统和思维逻辑。美国的“避风港”规则是Netcon案和Frena案综合作用的产物，即不加区分地由开始的“接触+实质性相似”公式去认定网络服务提供者的直接侵权责任，到之后的区分直接侵权与间接侵权，所以，美国的“避风港”规则免除的是之前的不加区分的直接侵权责任；与之不同，我国法院一开始就不曾不加区分地让网络服务提供者承担严格责任，而是对侵权行为作出了直接侵权和间接侵权的正确界分，可谓吸收了国外立法的先进经验。所以，我国“避风港”规则中的“免责”不是对本应承担侵权责任者的“免责”，而是认为提供网络技术服务的行为本身根本不是侵权行为。这是需要澄清的。
二、“通知”的要求及其效力
“避风港”规则，又被人们成为“通知-移除规则”，若根据我国的《侵权责任法》这种表述算是全面，但根据《条例》第十四条至第十七条的规定，完整的表述应该是“通知-移除-转通知-反通知-恢复”。事实上，网络服务提供者是在权利人和网络用户的夹缝之中，既有来自权利人的通知其删除的指令，又有可能受到网络用户让其恢复的通知，网络服务提供者必须作为，只要受到任何一方的通知未履行相应的行为都会承担责任（被控承担连带侵权责任或者违约责任），所以，笔者认为，我国的“避风港”规则是双向的，两边都有风浪，只有按要求积极行为，才可以驶入安全的港湾。
（一） 对“通知”的要求
《条例》第十四条和第十六条分别对权利人的通知书和服务对象的书面说
明作了较为明确的规定。形式上应为书面文件，内容上应当包括三项内容。（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。而《侵权责任法》第三十六条未对通知作详细规定，说明通知的形式可以口头抑或书面通知，内容应该能够有效向网络服务提供者传达侵权的事实和权利人的主张。
（二） 不合格“通知”的后果
如上所述，那么就产生了三个疑问：1、对于通知的形式要求两部法律规范之间就出现了不一致，若权利人只口头通知，效力如何？笔者认为，对于通知的形式应该分情况讨论，如果是显而易见的侵权行为，如在论坛上发帖公开他人隐私，出于对权利人合法利益的及时维护的角度考虑，权利人口头通知即为有效；如果侵权行为和客观迹象并不明显，则需要采用书面形式，满足《条例》第十四条的要求方可。2、那么通知的合格与否谁有资格审查？笔者认为审查通知的资格和义务应当是网络服务提供者，因为其是接收通知的主体，而且《条例》第十四条和第十六条规定了通知书和书面说明的内容，审查的标准和程度只形式审即可，3、审查之后的不合格通知能否导致网络服务提供者的侵权责任？有学者认为，不合格通知不应能导致“明知或应知”，也不应成为第23条“明知或应知”的判断标准。笔者认为，为了平衡权利人和网络服务提供者之间的关系，不合格通知不能当然地推断出网络服务提供者“明知或应知”或不“明知或应知”，而是当网络服务提供者收到权利人的不合格通知后，履行审查、告知其补充的义务，即应当一次性告知其补全有效通知所需手续，若未履行告知义务，则表明网络服务提供者“明知”，应承担相应责任；若已履行告知义务，而权利人未予配合或未补全，虽网络服务提供者也已“明知”，但权利人自己不重视手中的权利，法谚有云，“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，网络服务提供者可以据此抗辩。如此解释的法理基础仍是出于利益平衡的考量——即权利人的利益保护与网络技术的发展和网络环境的自由，也是网络服务提供者履行审查义务的应有之义。
三、知道的含义与判断
（一）知道的含义 《侵权责任法》第三十六条第三款用“知道”一词作为认定网络服务提供者
承担侵权责任的法律依据。对“知道”的含义，学者理解不同，有人认为限于明知，有人主张包括明知和应知。笔者认为“知道”只包含明知和通过客观证据推定其知道，不包括应知的内容。原因有二：1、“应当知道”是以行为人负有一定注意义务为前提的，实践中，面对网络中浩如烟海的信息，网络服务提供者难以逐一对网络上的信息进行审查，对其课以超过其注意能力的义务未免有些强人所难，也不利于网络技术的良性发展。2、从文义和立法背景的角度解释，法律用语中“知道”和“应当知道”是两个独立的法律词汇，各自有其不同的含义，既然立法者在最后的审议过程中删去了“应当知道”，把网络服务提供者承担侵权责任的主观要件限定在“知道”，必定有其对当时立法背景的考量，即立法者考虑的主要是“应当知道”在实践中不易把握，容易过分加大网络服务提供者的责任。
而“知道”包含的另一层含义即是非常明显的迹象表明侵犯著作权的事实客
观存在，美国称之为“红旗标准”，即侵权行为像一面红旗一样迎风飘扬，从客观上表明网络服务提供者已经知道侵权行为存在，例如，从常识出发，一个专业的视频网站经营者“应当知道影视剧的著作权人不太可能在网络上免费提供涉案作品”。
（二） 知道的判定标准
实践中，基本上没有网络服务提供者会主动表明自己知道网络侵权行为而承
担侵权责任，那么权利人就应该寻找证据证明侵权人知道，司法实践中，一般从下面几个因素对网络服务提供者的主观状态进行判断：
1、网络技术服务提供者的类型。提供的技术服务不同，网络技术服务提供者预见和避免网络用户的侵权行为的能力是不一样的。对提供接入、搜索和BBS服务的要求就比对提供存储、链接服务的提供者的判断标准严格很多，因为后者很容易被认定知道存在侵权行为，其与侵权内容的接触更直接和紧密。
2、网络技术服务提供者的规模大小。从司法实践中可以看出，法院对百度网、新浪网这样旗舰型的门户网站往往会提出更高的注意义务。“新浪公司作为知名的大型门户网站，在刊登他人作品时应当审查作品来源以及是否经著作权人合法授权，但其仅根据与案外人嘉孚随公司的协议即连载《红》书的相关内容，未尽到相应的审查义务，其主观过错明显。”
3、侵权人侵权行为的持续时间。对于网络技术服务提供者来说，不能苛求其在侵权人实施侵权行为的那一瞬间就认定其知道侵权行为的存在，但如果持续了相当长的时间，网络技术服务提供者恐难辞其咎。这项因素只是作为判断其主观状态的一个参考，作为证据的证明力需在实际案例中具体认定，单独来看是不大的。
4、有关机构或者个人已经向网络服务提供者发出警告或者提醒。如果没有被告知，网络服务提供者或许可以以不知道为理由抗辩，但是如果被告知侵权行为存在，恐怕在证据上难以自圆其说。
5、基本常识。这个因素如上所述的“红旗标准”。如果按照基本的常识都可以推断出来构成侵权，那么则可以认定网络技术服务提供者“知道”。
四、网络服务提供者承担法律责任的范围
《侵权责任法》第三十六条第二款后半部分规定，“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第三款则说“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”由此，可能产生两个疑问：1、对“损害扩大的部分”如何理解？2、如果网络服务提供者被告知存在侵权行为，那么是应该适用第二款后半部分，对“损害扩大的部分承担连带责任”，还是适用第三款对“全部损害承担连带责任”？因为由本文第三部分可知，权利人的通知是表明网络服务提供者“知道”情形之一。
对于第一个疑问，有学者认为，“损害扩大的部分”在网络服务提供者被提示之后才能确定，即凡是被提示之后造成的损害都属于扩大的部分。笔者不同意这种观点。因为网络服务提供者收到通知后还需要履行一定的后续义务，这段时间产生的损害是不应该算作“损害扩大的部分”的，如本文第二部分所述，网络服务提供者要对接收到的通知履行一定的形式审查义务，如果发出通知者的通知内容不符合法定要求（《条例》第十四条第二款），网络服务提供者需要要求其加以补充，这补充经过的时间和网络服务提供者履行转通知-反通知程序需要的时间都应该属于“合理的时间”，被排除在“扩大的部分”之外。
对于第二个疑问，有学者认为应该对全部损害承担连带责任，另一种观点认为，网络服务提供者只对知道之后的损害承担连带责任，对于之前的损害仍应由网络用户单独承担侵权责任。原因有二：其一，从民法的调整对象和功能来说，法律对于善意和恶意的民事主体会采取不同的方式和手段进行调整，不可以让善意的、不知道侵权行为的网络服务提供者承担连带责任。对此，类比民法中占有的理论或许有助于解释。占有中的“善意”几乎与“不知道”同意，对于善意占有人和恶意占有人区别对待，以发挥法律惩恶扬善的功能。善意占有人也有可能转化为恶意占有人，何时转化，那个临界点需要权利人举证证明。这自然也引出了笔者的第二个原因，从证据规则、诉讼制度和司法实践的角度来说，网络服务提供者何时“知道”这个时间点，实质上是网络服务提供者与权利人通过诉讼程序利用双方各自掌握的证据进行博弈的过程，因为网络服务提供者何时“知道”的主观状态只有通过客观证据表现出来，即是其主观上已经“知道”，但无证据证明其“知道”，也只能认定其“不知道”。所以，要尽可能地发现证据，使案件由法律真实无限接近甚至达到客观真实。就现有法律条文的规定和制度的设计来看，恐怕只能作如此解读。
法学理论和法律实践相互促进，相得益彰。正确、合理、系统的理论会有效指导司法实践，司法实践也会使法学理论不断更新和完善。法律职业共同体如能在理论上对“避风港”规则的适用形成一套统一、合理地适用体系，会对司法实践、保护网络服务提供者和著作权人的合法权利大有裨益。
【关键词】避风港；通知；主观状态；责任范围
我国的“避风港”规则最早出现在2006年国务院制定的《信息网络传播权保护条例》（以下称《条例》）中，后又见于2010年颁行的《侵权责任法》第36条。下文主要以这两部法律中的相关条款为对象进行分析，并探讨相关条款的立法背景、含义及法理基础。
一、我国“避风港”规则的适用主体与产生背景
（一）“避风港”规则的适用主体
“避风港“规则的适用主体主要是网络服务提供者（ISP），而ISP又分为网络技术服务提供者和网络内容服务提供商（ICP），前者如《条例》第第二十条到第二十三条规定的提供接入、信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，后者主要指《条例》第九条的规定。正确区分网络服务提供者的类型是判断是否侵权，承担何种侵权责任的重要前提。《侵权责任法》第三十六条第二款中的“网络服务提供者”是指网络技术服务提供者，对于网络内容服务提供者则不适用本条规定的避风港和责任限制，而不是所有的ISP都可以进入避风港，因为对于提供内容和产品服务的网络服务提供者而言，由于其网站的信息内容都是其主动编辑、组织和提供的，根据民法基本法理中的“自己责任”原则，当然应由其自身负责，侵害他人权益的，根据第一款承担直接侵权责任。但像百度、新浪这样的大型门户网站，既是网络技术服务提供者，又属于网络内容服务提供者，该如何判断归责？有学者认为，最主要的判断标准是：被告是否对信息内容进行了管理与控制。笔者同意此观点，其法理基础即是任何人都要为自己行为负责，如无法律规定，不需对他人的行为承担责任。
（二）“避风港”规则的产生背景
如前所述，我国的“避风港”规则主要存在于上述两部法律之中，形式上移植的是美国的DMCA法案中的相关规定，实际上承继的是大陆法系国家的立法传统和思维逻辑。美国的“避风港”规则是Netcon案和Frena案综合作用的产物，即不加区分地由开始的“接触+实质性相似”公式去认定网络服务提供者的直接侵权责任，到之后的区分直接侵权与间接侵权，所以，美国的“避风港”规则免除的是之前的不加区分的直接侵权责任；与之不同，我国法院一开始就不曾不加区分地让网络服务提供者承担严格责任，而是对侵权行为作出了直接侵权和间接侵权的正确界分，可谓吸收了国外立法的先进经验。所以，我国“避风港”规则中的“免责”不是对本应承担侵权责任者的“免责”，而是认为提供网络技术服务的行为本身根本不是侵权行为。这是需要澄清的。
二、“通知”的要求及其效力
“避风港”规则，又被人们成为“通知-移除规则”，若根据我国的《侵权责任法》这种表述算是全面，但根据《条例》第十四条至第十七条的规定，完整的表述应该是“通知-移除-转通知-反通知-恢复”。事实上，网络服务提供者是在权利人和网络用户的夹缝之中，既有来自权利人的通知其删除的指令，又有可能受到网络用户让其恢复的通知，网络服务提供者必须作为，只要受到任何一方的通知未履行相应的行为都会承担责任（被控承担连带侵权责任或者违约责任），所以，笔者认为，我国的“避风港”规则是双向的，两边都有风浪，只有按要求积极行为，才可以驶入安全的港湾。
（一） 对“通知”的要求
《条例》第十四条和第十六条分别对权利人的通知书和服务对象的书面说
明作了较为明确的规定。形式上应为书面文件，内容上应当包括三项内容。（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。而《侵权责任法》第三十六条未对通知作详细规定，说明通知的形式可以口头抑或书面通知，内容应该能够有效向网络服务提供者传达侵权的事实和权利人的主张。
（二） 不合格“通知”的后果
如上所述，那么就产生了三个疑问：1、对于通知的形式要求两部法律规范之间就出现了不一致，若权利人只口头通知，效力如何？笔者认为，对于通知的形式应该分情况讨论，如果是显而易见的侵权行为，如在论坛上发帖公开他人隐私，出于对权利人合法利益的及时维护的角度考虑，权利人口头通知即为有效；如果侵权行为和客观迹象并不明显，则需要采用书面形式，满足《条例》第十四条的要求方可。2、那么通知的合格与否谁有资格审查？笔者认为审查通知的资格和义务应当是网络服务提供者，因为其是接收通知的主体，而且《条例》第十四条和第十六条规定了通知书和书面说明的内容，审查的标准和程度只形式审即可，3、审查之后的不合格通知能否导致网络服务提供者的侵权责任？有学者认为，不合格通知不应能导致“明知或应知”，也不应成为第23条“明知或应知”的判断标准。笔者认为，为了平衡权利人和网络服务提供者之间的关系，不合格通知不能当然地推断出网络服务提供者“明知或应知”或不“明知或应知”，而是当网络服务提供者收到权利人的不合格通知后，履行审查、告知其补充的义务，即应当一次性告知其补全有效通知所需手续，若未履行告知义务，则表明网络服务提供者“明知”，应承担相应责任；若已履行告知义务，而权利人未予配合或未补全，虽网络服务提供者也已“明知”，但权利人自己不重视手中的权利，法谚有云，“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，网络服务提供者可以据此抗辩。如此解释的法理基础仍是出于利益平衡的考量——即权利人的利益保护与网络技术的发展和网络环境的自由，也是网络服务提供者履行审查义务的应有之义。
三、知道的含义与判断
（一）知道的含义 《侵权责任法》第三十六条第三款用“知道”一词作为认定网络服务提供者
承担侵权责任的法律依据。对“知道”的含义，学者理解不同，有人认为限于明知，有人主张包括明知和应知。笔者认为“知道”只包含明知和通过客观证据推定其知道，不包括应知的内容。原因有二：1、“应当知道”是以行为人负有一定注意义务为前提的，实践中，面对网络中浩如烟海的信息，网络服务提供者难以逐一对网络上的信息进行审查，对其课以超过其注意能力的义务未免有些强人所难，也不利于网络技术的良性发展。2、从文义和立法背景的角度解释，法律用语中“知道”和“应当知道”是两个独立的法律词汇，各自有其不同的含义，既然立法者在最后的审议过程中删去了“应当知道”，把网络服务提供者承担侵权责任的主观要件限定在“知道”，必定有其对当时立法背景的考量，即立法者考虑的主要是“应当知道”在实践中不易把握，容易过分加大网络服务提供者的责任。
而“知道”包含的另一层含义即是非常明显的迹象表明侵犯著作权的事实客
观存在，美国称之为“红旗标准”，即侵权行为像一面红旗一样迎风飘扬，从客观上表明网络服务提供者已经知道侵权行为存在，例如，从常识出发，一个专业的视频网站经营者“应当知道影视剧的著作权人不太可能在网络上免费提供涉案作品”。
（二） 知道的判定标准
实践中，基本上没有网络服务提供者会主动表明自己知道网络侵权行为而承
担侵权责任，那么权利人就应该寻找证据证明侵权人知道，司法实践中，一般从下面几个因素对网络服务提供者的主观状态进行判断：
1、网络技术服务提供者的类型。提供的技术服务不同，网络技术服务提供者预见和避免网络用户的侵权行为的能力是不一样的。对提供接入、搜索和BBS服务的要求就比对提供存储、链接服务的提供者的判断标准严格很多，因为后者很容易被认定知道存在侵权行为，其与侵权内容的接触更直接和紧密。
2、网络技术服务提供者的规模大小。从司法实践中可以看出，法院对百度网、新浪网这样旗舰型的门户网站往往会提出更高的注意义务。“新浪公司作为知名的大型门户网站，在刊登他人作品时应当审查作品来源以及是否经著作权人合法授权，但其仅根据与案外人嘉孚随公司的协议即连载《红》书的相关内容，未尽到相应的审查义务，其主观过错明显。”
3、侵权人侵权行为的持续时间。对于网络技术服务提供者来说，不能苛求其在侵权人实施侵权行为的那一瞬间就认定其知道侵权行为的存在，但如果持续了相当长的时间，网络技术服务提供者恐难辞其咎。这项因素只是作为判断其主观状态的一个参考，作为证据的证明力需在实际案例中具体认定，单独来看是不大的。
4、有关机构或者个人已经向网络服务提供者发出警告或者提醒。如果没有被告知，网络服务提供者或许可以以不知道为理由抗辩，但是如果被告知侵权行为存在，恐怕在证据上难以自圆其说。
5、基本常识。这个因素如上所述的“红旗标准”。如果按照基本的常识都可以推断出来构成侵权，那么则可以认定网络技术服务提供者“知道”。
四、网络服务提供者承担法律责任的范围
《侵权责任法》第三十六条第二款后半部分规定，“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第三款则说“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”由此，可能产生两个疑问：1、对“损害扩大的部分”如何理解？2、如果网络服务提供者被告知存在侵权行为，那么是应该适用第二款后半部分，对“损害扩大的部分承担连带责任”，还是适用第三款对“全部损害承担连带责任”？因为由本文第三部分可知，权利人的通知是表明网络服务提供者“知道”情形之一。
对于第一个疑问，有学者认为，“损害扩大的部分”在网络服务提供者被提示之后才能确定，即凡是被提示之后造成的损害都属于扩大的部分。笔者不同意这种观点。因为网络服务提供者收到通知后还需要履行一定的后续义务，这段时间产生的损害是不应该算作“损害扩大的部分”的，如本文第二部分所述，网络服务提供者要对接收到的通知履行一定的形式审查义务，如果发出通知者的通知内容不符合法定要求（《条例》第十四条第二款），网络服务提供者需要要求其加以补充，这补充经过的时间和网络服务提供者履行转通知-反通知程序需要的时间都应该属于“合理的时间”，被排除在“扩大的部分”之外。
对于第二个疑问，有学者认为应该对全部损害承担连带责任，另一种观点认为，网络服务提供者只对知道之后的损害承担连带责任，对于之前的损害仍应由网络用户单独承担侵权责任。原因有二：其一，从民法的调整对象和功能来说，法律对于善意和恶意的民事主体会采取不同的方式和手段进行调整，不可以让善意的、不知道侵权行为的网络服务提供者承担连带责任。对此，类比民法中占有的理论或许有助于解释。占有中的“善意”几乎与“不知道”同意，对于善意占有人和恶意占有人区别对待，以发挥法律惩恶扬善的功能。善意占有人也有可能转化为恶意占有人，何时转化，那个临界点需要权利人举证证明。这自然也引出了笔者的第二个原因，从证据规则、诉讼制度和司法实践的角度来说，网络服务提供者何时“知道”这个时间点，实质上是网络服务提供者与权利人通过诉讼程序利用双方各自掌握的证据进行博弈的过程，因为网络服务提供者何时“知道”的主观状态只有通过客观证据表现出来，即是其主观上已经“知道”，但无证据证明其“知道”，也只能认定其“不知道”。所以，要尽可能地发现证据，使案件由法律真实无限接近甚至达到客观真实。就现有法律条文的规定和制度的设计来看，恐怕只能作如此解读。
法学理论和法律实践相互促进，相得益彰。正确、合理、系统的理论会有效指导司法实践，司法实践也会使法学理论不断更新和完善。法律职业共同体如能在理论上对“避风港”规则的适用形成一套统一、合理地适用体系，会对司法实践、保护网络服务提供者和著作权人的合法权利大有裨益。