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摘 要 本文试图从总承包人利益角度出发，厘清建设工程分包的概念和分类，重点研究分包合同中的主要法律风险，探究其法律基础来源，提出风险防范措施，提出在业主指定分包情形下突破连带责任、明确总承包人与分包人就分包工程范围承担过错责任的立法建议，为总承包人在建设工程分包过程中避免、转嫁、降低和控制风险提供建议，也希望为建设工程分包立法提供参考。
关键词 指定分包 法律风险
一、指定分包的概念探究
按分包方式的不同，可将工程分包分为一般分包和指定分包。
一般分包是指建设工程承包人依法依约自行选择符合资质条件的专业工程承包人或劳务承包人完成其部分工作的活动。一般分包通常需要报经业主单位批准，建设工程承包人与分包人就分包工程向业主承担连带责任。
指定分包是指建设工程承包人根据业主的要求或指定，将其承揽工程项目中的一部分工作分包给由业主选定或指定的分包人完成的活动。指定分包虽然在国际工程中得到广泛的采用，FIDIC土木工程施工合同条件也对其作了明确规定，但是我国《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》明确认定指定分包违法。但是其法律位阶较低，《建筑法》并未规定业主不能指定分包，可见指定分包违法的结论值得商榷。但是毕竟有规章明确说不得指定分包，所以鉴于指定分包不同于一般分包的特征，指定分包合同下，总承包人的法律风险将放量增大。至于有何不同特征，将放在后文予以讨论。
二、指定分包法律风险
（一）风险来源探究
建设工程合同分包法律风险的法律基础来源于两个方面：
一是国家法律法规有关行政责任和刑事责任的强制性规定。根据我国相关法律规定，转包或违法分包后承担的行政责任，这些行政处罚措施可能会“牵一发而动全身”，稍有不慎即可能危及到企业的生存发展。因此，行政责任风险的规避，是工程分包管理中首当其冲需要解决的问题。另外《刑法》、《招标投标法》和《建筑法》均对建设工程中的违法犯罪行为进行了规定，构成了建设工程分包法律风险的刑事责任来源。
二是建设工程承包人与发包人签订的建设工程承包合同约定。根据我国《建筑法》第五十五条之规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任…”，即使总承包人依据建设工程承包合同约定或经业主认可，将承包合同范围内的部分工程分包给第三人的，总承包人也应就分包工程向业主负责。
（二）指定分包的法律风险
虽然我国《建筑法》并没有禁止指定分包，但是《房屋建筑和市政基础设施工程施工管理办法》第7条明规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”该条以部门规章的形式禁止指定分包。原国家计委和建设部等七部委也联合规定：“招标人不得直接指定分包人。” 某些地方性规定也有类似的禁止性规定。然而，在司法实践中，法院出于法律位阶效力思量，很少直接将指定分包合同判定为无效合同。
上文已述，指定分包违法的结论值得商榷，从美国、我国香港、台湾立法看出，均禁止利用行政职权干预分包，但是并不否定业主可以指定分包人。本文建议地方立法时参考FIDIC条款的做法以及现实需要，与《建筑法》等上位法保持一致，认可业主指定分包人的法律效力；同时建议立法充分考虑业主指定分包人的现实性、必要性、效率性以及利益的根本性，再以明确的条款规定业主可以指定分包人，总承包人不再就指定分包工程范围与分包人承担连带责任，而承担过错责任，公平划分建设各方的权利义务和责任。
根据《招标投标法》第22条规定：“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。”《招标投标法实施条例》规定，招标人不得限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商，有学者认为上述法律法规规定了业主不得指定分包人。本文认为这个观点也是值得商榷的，从上述规定直接可以看出，首先上述是对必须招标项目的规定，非必须招标的项目，业主有权自行选择分包人；其次立法本义是规范招标人的招标行为，避免业主在招标文件中利用某些特殊要求，缩小竞标范围、限制竞争性、扰乱招投标活动，而非用于确定业主不得指定分包人，如果业主指定分包人符合招标条件的，也应当通过招标方式确定指定分包人；再次，分包人包括总承包人、专业分包人、劳务分包人，并非包括产品供应者或供应商。因此，《招标投标法》和《招标投标实施条例》并未禁止指定分包。
指定分包和一般分包的不同特征造就了指定分包的特殊性和高风险性，本文赞同浙江天册律师事务所陈旭虎律师的观点，认为指定分包和一般分包的特征大致包括：一是选择分包人的权力不同。一般分包由总承包人自主选择；而指定分包人由业主选定。二是工程款支付的开支项目不同。一般分包从工程量清单的相应工作内容项内支付；指定分包的付款从“暂定金额”内支付。三是对工程款支付的监督力度不同。一般分包中，业主和工程师一般不介入分包合同履行的监督管理；而指定分包中，根据FIDIC有关条款的规定，如总承包人无正当理由不向指定分包人付款，业主有权直接向指定分包人支付工程款。四是业主与分包人的关系不同。在指定分包中，业主对指定分包人通常有更深的了解，（下转第31页）（上接第27页）指定分包人与业主往往有实际的权利义务关系。五是总承包人获益不同。在指定分包中，总承包人的经济利益通常有限，一般仅限于“照管费”，实际上却承担了接近项目管理者的角色。
上述指定分包五个特征加大了总承包人对指定分包的管理难度，减损了总承包人的收益。鉴于《建筑法》关于总承包人与分包人就分包工程是承担连带责任的规定，虽然这“一刀切”的做法显然有违客观和公平，但这无疑是增加了总承包人的法律风险。
三、建设工程分包法律风险的防范建议和立法建议 （一）针对指定分包，总承包人可采取下列措施
一是要为业主指定分包人提供适当建议赢得业主的认同和信任，争取参与指定分包人的选择。
二是在发现业主指定的分包人不符合资质要求、能力要求的，严重不能履行合同的，应当及时对指定分包人提出反对意见。
三是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》，因发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。总承包人应坚持在合同中明确业主指定分包人不得侵害总承包人的合法权益，否则总承包人不就分包工程承担连带责任，仅承担过错责任。
四是还应加强对进度管理、质量管理、 安全管理等项目施工的管理，因为总承包人毕竟是分包合同的相对人。
五是针对总承包人完全不能掌控的分包人，总承包人应当完全剔除自身责任。比如在分包合同中约定，鉴于业主指定分包人，总承包人不负责进度管理、质量管理、安全管理等事项，总承包人仅负责向分包人转付工程款，总承包人收到业主相应款项后根据业主指令向分包人付款，业主未及时足额向总承包人支付相应款项导致总承包人未能及时足额向转付款的，分包人无权向总承包人主张权利。
六是注意留存证据。总承包人必须高度重视证据的收集和保存。比如合同履行中的书面签证、来往文件、文书、传真等记载履约过程的事实证据。
（二）建设工程立法的不足与相关建议
工程分包承担连带责任“一刀切”有失公平，建议突破总承包人的连带责任。
《建筑法》关于总承包人与分包人就分包工程是承担连带责任“一刀切”的做法有违客观和公平。这一点也得到了司法认可，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条明确规定，发包人因指定分包造成质量缺陷应承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。但是这是司法救济，并非立法规定。
作者综合全文分析，认为《招标投标法》规定的招标程序完全适用于分包工程，业主指定分包并不被法律所否认，但是对于总承包人和分包人的连带责任规定却是采取“一刀切”的作法，不符合公平原则要求，所以建议在业主指定分包情形下突破连带责任进行立法，明确总承包人与分包人就指定分包工程范围内承担过错责任。
综上所述，本文从总承包人利益角度出发，通过厘清指定分包的概念，重点探究指定分包合同的风险来源和风险重点，研究提出相应法律风险防范措施和立法建议。希望对总承包人弱势地位有所改变。但是仍需要强调：一般分包条件下的法律风险管控结论已不言而喻，在立法还未明确总承包人就业主指定分包承担过错责任的情况下，作为总承包人，要特别重视业主指定分包的法律风险防范和管控。在指定分包中除了采取一般分包条件下的防范措施之外，更要重视工程进度、质量、 安全等合同过程管理和事务性细节管理，注意收集和留存证据资料，及时开展索赔和反索赔。
参考文献：
[1]朱树英.工程合同实务问答[M].北京：法律出版社，2011.
[2]张武侠.建设工程指定分包的法律评析[D].华东政法大学，2013.
[3]何辉.我国建设工程分包法律问题研究[D].华中科技大学，2011.
[4]陈旭虎.论总承包人在指定分包合同下的法律风险防范[J].中国律师，2009（9）.
[5]刘卓悦.论我国建设工程中总承包与分包的连带责任[D].中国政法大学，2007.
（作者单位：河南省电力勘测设计院）
关键词 指定分包 法律风险
一、指定分包的概念探究
按分包方式的不同，可将工程分包分为一般分包和指定分包。
一般分包是指建设工程承包人依法依约自行选择符合资质条件的专业工程承包人或劳务承包人完成其部分工作的活动。一般分包通常需要报经业主单位批准，建设工程承包人与分包人就分包工程向业主承担连带责任。
指定分包是指建设工程承包人根据业主的要求或指定，将其承揽工程项目中的一部分工作分包给由业主选定或指定的分包人完成的活动。指定分包虽然在国际工程中得到广泛的采用，FIDIC土木工程施工合同条件也对其作了明确规定，但是我国《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》明确认定指定分包违法。但是其法律位阶较低，《建筑法》并未规定业主不能指定分包，可见指定分包违法的结论值得商榷。但是毕竟有规章明确说不得指定分包，所以鉴于指定分包不同于一般分包的特征，指定分包合同下，总承包人的法律风险将放量增大。至于有何不同特征，将放在后文予以讨论。
二、指定分包法律风险
（一）风险来源探究
建设工程合同分包法律风险的法律基础来源于两个方面：
一是国家法律法规有关行政责任和刑事责任的强制性规定。根据我国相关法律规定，转包或违法分包后承担的行政责任，这些行政处罚措施可能会“牵一发而动全身”，稍有不慎即可能危及到企业的生存发展。因此，行政责任风险的规避，是工程分包管理中首当其冲需要解决的问题。另外《刑法》、《招标投标法》和《建筑法》均对建设工程中的违法犯罪行为进行了规定，构成了建设工程分包法律风险的刑事责任来源。
二是建设工程承包人与发包人签订的建设工程承包合同约定。根据我国《建筑法》第五十五条之规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任…”，即使总承包人依据建设工程承包合同约定或经业主认可，将承包合同范围内的部分工程分包给第三人的，总承包人也应就分包工程向业主负责。
（二）指定分包的法律风险
虽然我国《建筑法》并没有禁止指定分包，但是《房屋建筑和市政基础设施工程施工管理办法》第7条明规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”该条以部门规章的形式禁止指定分包。原国家计委和建设部等七部委也联合规定：“招标人不得直接指定分包人。” 某些地方性规定也有类似的禁止性规定。然而，在司法实践中，法院出于法律位阶效力思量，很少直接将指定分包合同判定为无效合同。
上文已述，指定分包违法的结论值得商榷，从美国、我国香港、台湾立法看出，均禁止利用行政职权干预分包，但是并不否定业主可以指定分包人。本文建议地方立法时参考FIDIC条款的做法以及现实需要，与《建筑法》等上位法保持一致，认可业主指定分包人的法律效力；同时建议立法充分考虑业主指定分包人的现实性、必要性、效率性以及利益的根本性，再以明确的条款规定业主可以指定分包人，总承包人不再就指定分包工程范围与分包人承担连带责任，而承担过错责任，公平划分建设各方的权利义务和责任。
根据《招标投标法》第22条规定：“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。”《招标投标法实施条例》规定，招标人不得限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商，有学者认为上述法律法规规定了业主不得指定分包人。本文认为这个观点也是值得商榷的，从上述规定直接可以看出，首先上述是对必须招标项目的规定，非必须招标的项目，业主有权自行选择分包人；其次立法本义是规范招标人的招标行为，避免业主在招标文件中利用某些特殊要求，缩小竞标范围、限制竞争性、扰乱招投标活动，而非用于确定业主不得指定分包人，如果业主指定分包人符合招标条件的，也应当通过招标方式确定指定分包人；再次，分包人包括总承包人、专业分包人、劳务分包人，并非包括产品供应者或供应商。因此，《招标投标法》和《招标投标实施条例》并未禁止指定分包。
指定分包和一般分包的不同特征造就了指定分包的特殊性和高风险性，本文赞同浙江天册律师事务所陈旭虎律师的观点，认为指定分包和一般分包的特征大致包括：一是选择分包人的权力不同。一般分包由总承包人自主选择；而指定分包人由业主选定。二是工程款支付的开支项目不同。一般分包从工程量清单的相应工作内容项内支付；指定分包的付款从“暂定金额”内支付。三是对工程款支付的监督力度不同。一般分包中，业主和工程师一般不介入分包合同履行的监督管理；而指定分包中，根据FIDIC有关条款的规定，如总承包人无正当理由不向指定分包人付款，业主有权直接向指定分包人支付工程款。四是业主与分包人的关系不同。在指定分包中，业主对指定分包人通常有更深的了解，（下转第31页）（上接第27页）指定分包人与业主往往有实际的权利义务关系。五是总承包人获益不同。在指定分包中，总承包人的经济利益通常有限，一般仅限于“照管费”，实际上却承担了接近项目管理者的角色。
上述指定分包五个特征加大了总承包人对指定分包的管理难度，减损了总承包人的收益。鉴于《建筑法》关于总承包人与分包人就分包工程是承担连带责任的规定，虽然这“一刀切”的做法显然有违客观和公平，但这无疑是增加了总承包人的法律风险。
三、建设工程分包法律风险的防范建议和立法建议 （一）针对指定分包，总承包人可采取下列措施
一是要为业主指定分包人提供适当建议赢得业主的认同和信任，争取参与指定分包人的选择。
二是在发现业主指定的分包人不符合资质要求、能力要求的，严重不能履行合同的，应当及时对指定分包人提出反对意见。
三是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》，因发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。总承包人应坚持在合同中明确业主指定分包人不得侵害总承包人的合法权益，否则总承包人不就分包工程承担连带责任，仅承担过错责任。
四是还应加强对进度管理、质量管理、 安全管理等项目施工的管理，因为总承包人毕竟是分包合同的相对人。
五是针对总承包人完全不能掌控的分包人，总承包人应当完全剔除自身责任。比如在分包合同中约定，鉴于业主指定分包人，总承包人不负责进度管理、质量管理、安全管理等事项，总承包人仅负责向分包人转付工程款，总承包人收到业主相应款项后根据业主指令向分包人付款，业主未及时足额向总承包人支付相应款项导致总承包人未能及时足额向转付款的，分包人无权向总承包人主张权利。
六是注意留存证据。总承包人必须高度重视证据的收集和保存。比如合同履行中的书面签证、来往文件、文书、传真等记载履约过程的事实证据。
（二）建设工程立法的不足与相关建议
工程分包承担连带责任“一刀切”有失公平，建议突破总承包人的连带责任。
《建筑法》关于总承包人与分包人就分包工程是承担连带责任“一刀切”的做法有违客观和公平。这一点也得到了司法认可，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条明确规定，发包人因指定分包造成质量缺陷应承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。但是这是司法救济，并非立法规定。
作者综合全文分析，认为《招标投标法》规定的招标程序完全适用于分包工程，业主指定分包并不被法律所否认，但是对于总承包人和分包人的连带责任规定却是采取“一刀切”的作法，不符合公平原则要求，所以建议在业主指定分包情形下突破连带责任进行立法，明确总承包人与分包人就指定分包工程范围内承担过错责任。
综上所述，本文从总承包人利益角度出发，通过厘清指定分包的概念，重点探究指定分包合同的风险来源和风险重点，研究提出相应法律风险防范措施和立法建议。希望对总承包人弱势地位有所改变。但是仍需要强调：一般分包条件下的法律风险管控结论已不言而喻，在立法还未明确总承包人就业主指定分包承担过错责任的情况下，作为总承包人，要特别重视业主指定分包的法律风险防范和管控。在指定分包中除了采取一般分包条件下的防范措施之外，更要重视工程进度、质量、 安全等合同过程管理和事务性细节管理，注意收集和留存证据资料，及时开展索赔和反索赔。
参考文献：
[1]朱树英.工程合同实务问答[M].北京：法律出版社，2011.
[2]张武侠.建设工程指定分包的法律评析[D].华东政法大学，2013.
[3]何辉.我国建设工程分包法律问题研究[D].华中科技大学，2011.
[4]陈旭虎.论总承包人在指定分包合同下的法律风险防范[J].中国律师，2009（9）.
[5]刘卓悦.论我国建设工程中总承包与分包的连带责任[D].中国政法大学，2007.
（作者单位：河南省电力勘测设计院）