摘要1997年新刑法对正当防卫制度进行了重大修改,增加了特殊防卫权这一制度,即公民在特定暴力犯罪侵害正在进行时,可以采取致不法侵害人伤亡的方法保护合法权益,制止不法侵害。由此开创了我国特殊防卫权刑事立法化的先河。应该说,设立特殊防卫权的立法意图是很积极的,既鼓励公民积极进行正当防卫,又对犯罪分子一种强烈的震慑作用。但正如任何事物都有利有弊一样,由于对特殊防卫权的立法用语不够明确,立法技术不够科学,其实施在现实生活中会不可避免地带来一些问题。因此,对于这种做法,理论界褒贬不一。本文从特殊防卫权存在利弊等方面进行探讨,力求对这一制度作出客观的评价,并提出完善建议。
　　关键词特殊防卫权 肯定说 否定说
　　中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-347-02
　　
　　一、前言
　　在刑法理论界,对特殊防卫权制度的评价褒贬不一,学者大致有两种对立的观点,即肯定说和否定说。肯定说基本上肯定特殊防卫权立法,但也有批评特殊防卫权立法存在的问题;而否定说则从不同角度对特殊防卫权提出质疑乃至批评。
　　二、我国对特殊防卫权的价值反思
　　(一)肯定说
　　有的学者认为原刑法对正当防卫的规定过于原则,弹性很大,容易将正当防卫行为误认为防卫过当而追究刑事责任,束缚了公民进行防卫的手脚,而特殊防卫权的规定适当扩大了防卫的强度,有利于鼓励广大公民积极进行正当防卫,有助于打击犯罪,扶持正气,维护社会治安秩序。很多学者从特殊防卫权的根据方面论证了特殊防卫权的合理性。
　　第一,防卫权的确立有人类学根据。当人们在面临各种侵害时,一般都会进行防卫、反击,并且往往会根据侵害的性质、强烈程度以及被侵犯权益的性质等而做出必要的、适度的反应,因此特殊防卫权可以说是人类自卫本能的表现。如果正在进行的侵害直接危及到人的健康、生命等一经损害即难以挽回的利益,被侵害人当然可以采取各种手段包括致命手段来奋起反击。所以,此时即使造成不法侵害人死亡,于情于理都应该是允许的。因此,公民的防卫权其实是自我保护的需要,而这种自然权利要成为真正享有的现实权利,就必须在法律上被确认,获得规范化的地位。
　　第二,特殊防卫权的确立有历史根据和法理根据。现在的特殊防卫权可以说是从经历了由自然状态下的绝对无限防卫权,到原始社会、奴隶社会的复仇,再到资产阶级启蒙时期的无限防卫权和资本主义垄断时期的相对无限防卫权发展而来的,有其历史渊源。
　　而从法理上来说,法作为国家制定或认可并得到国家强制力保证的行为规则,它是一种特殊的社会规范,通过确定社会关系参加者的权利和义务的方式调整人们的行为。当义务人不履行义务,使权利人的利益受到侵犯时,就要通过国家强制力来制裁违法者,这是法的职能之一,但当国家权益,公共利益和公民的合法权利受到不法侵害,且这种侵害处于急迫状况,来不及通过国家强制力制裁这种侵害以保护合法利益时,法便将制裁不法侵害的权利临时让与公民,使任何侵犯法所保护的利益的行为能得到及时制裁,这也是特殊防卫权的法理依据。
　　第三,特殊防卫权的确立有社会需要根据。虽然在历史上无限防卫权有过被削弱、禁止的时期,但这些时期都是犯罪态势相对平静、稳定的时期。在犯罪态势日益严峻的情况下,即便无限防卫与刑罚权存在着固有的矛盾,但基于社会需要的根据,仍然可以授予公民无限防卫权。
　　(二)否定说
　　虽然特殊防卫权的存在有一定的根据,但也有相当一部分学者对此持批判的态度,认为其本身隐藏着相当的弊端和隐患。
　　这部分学者的理由大多如下:(1)从权利的理性分析,法律规定公民的特殊防卫权是违背权利有限说的,它势必会导致防卫权过度膨胀,对不法侵害人和国家、社会造成不应有的危害。(2)特殊防卫权的设立在强化防卫人权利的同时弱化了对不法侵害者应有合法权益的保护,必然导致私刑泛滥,破坏国家刑罚权,这与我国目前实现法治国家、重视人权的法治建设的主流是格格不入的。(3)特殊防卫权的确立,有可能诱发更严重的暴力犯罪,会使侵害人萌发恶念,由原来不想杀死被害人的故意(如强奸、绑架、抢劫等),转化为杀死被害人的故意。(4)特殊防卫权的确立,容易导致防卫人与犯罪人两败俱伤的结果。(5)特殊防卫权会引起国家责任的不恰当转嫁,从而有破坏法治的危險。(6)法条设计存在缺陷,最主要的问题概念模糊不清。(7)从正当防卫的历史发展进程和当今世界各国关于正当防卫的规定来看,我国刑法规定的特殊防卫权,既不符合防卫权发展的总趋势,也不符合世界各国刑法的通常规定。
　　(三)笔者观点
　　我认为,如同任何事物都有利有弊一样,特殊防卫权的立法化也同样如此,所以应该对其利弊进行客观合理的分析,并在此基础上提出进一步完善正当防卫制度的立法建议,尽可能弥补现行刑法的不足之处,使法条逻辑更加严密,用语更加准确。就像有的学者所言:特殊防卫的立法化,实际上是一把利弊兼有的双刃剑。用之得当,则可充分发挥正当防卫的作用,制止不法侵害,保护合法权益;用之不当,则会后患无穷。
　　首先,设立特殊防卫权的立法意图是值得肯定的。我国特殊防卫权的设立有其特定的立法背景——保护被害人的利益,鼓励见义勇为,立法机关才在新刑法中对正当防卫制度做了大幅度修改,不仅在第20条第2款明确规定了防卫过当的界限和形式责任原则,而且在同条第3款中特别强调了对严重危及人身安全的暴力犯罪可以进行特殊防卫的规定。这一规定可以说是充分反映了社会大众的心声,对实施严重危及人身安全的暴力犯罪的犯罪分子具有极大的震慑作用,是我国关于正当防卫立法思想的重大突破,其理论意义和实践意义是值得肯定的。
　　然而,特殊防卫权毕竟不同于一般防卫,更由于立法上对特殊防卫适用条件规定的模糊不清,其不足之处也是显而易见的,前面的“否定说”之中已提到不少,而且有的分析的也很有道理。法条设计上存在概念模糊不清、用语不够严谨,也造成了特殊防卫权的规定在司法实践中不好把握和认定。但我认为,特殊防卫权最主要的不足是忽略了防卫者和侵害者之间的主体的平等,即在强调保护防卫者合法利益的同时,弱化了对侵害者权益的保护。
　　特殊防卫权的行使,是通过对不法侵害人实施加害行为来实现的。这种加害,常常使侵害者的身体受到伤害甚至死亡,因而特殊防卫权在客观上就表现为一种害恶,一种以恶对恶的报应。但这种报应的侵害并不总是与犯罪的侵害程度相当,它完全可能大于被防卫人所实施的侵害,只要这种对被防卫人的侵害是制止不法侵害所必须的。只不过这种害恶是对邪恶的一种抗衡,是稳定社会秩序的一种需要,因而才得以由法律所确认和保护。特殊防卫的价值取向是为了保护防卫者的权利,鼓励见义勇为,但这必然会损及不法侵害者的“正当”利益。
　　三、关于特殊防卫权的立法完善
　　通过以上分析,特殊防卫权确实有其理论意义与实践价值,但同时确实存在着立法用语不够明确,立法技术不够科学,从而潜伏着破坏法治的弊端等不足之处,所以简单的肯定和否定特殊防卫权都不利于问题的解决。针对上述缺陷及相关分析,我认为应该继续保留现行刑法对特殊防卫权单独规定的作法,但要通过立法或者司法解释对以下内容予以完善:
　　第一,明确规定特殊防卫的举证责任。在立法或司法解释中应明确规定,特殊防卫作为被告人无罪辩护的一种情况,应该由犯罪嫌疑人或被告人提出,并提供线索、材料和证据,公诉机关也应该去查实,并全面收集证据。其结果一般有三种情况:第一种情况是公诉机关收集的基本证据证明被告人是故意杀人(或伤害),而未收集到特殊防卫的证据,被告人及其辩护人虽然提出特殊防卫的辩护理由,但没有承担举证责任的,应认定特殊防卫不能成立。第二种情况是防卫人提出线索,但公诉机关无法查实,也没有排除怀疑,这时也不宜简单地适用疑罪从无原则。第三种情况就是控方提出有罪证据,辩方举证是特殊防卫,当辩方证据更为充分,能够证明他特殊防卫的可能性大于不是特殊防卫的可能性的时候,就应当采取优势证据原则,认定是特殊防卫。
　　第二,对特殊防卫权的主体做出限定,将其限定为只能由被侵害者实施特殊防卫权,被侵害者外的第三人所进行的防卫行为按照一般防卫处理。
　　第三,具体到第20条第3款的法律条文,我认为应该通过立法或司法解释对以下几个词语作出解释,明确其内涵:
　　一是对“行凶”一词的含义做出明确界定。因为“行凶”不是一个法律术语,本身又不是一个具体的罪名,而是一个涵盖各种暴力手段的概念,在实践中难以把握。并且法条已经把杀人罪予以单列,那么剩下的就是故意伤害、聚众斗殴,非法拘禁中的殴打等行为。但这些犯罪行为的暴力程度跨度较大,显然不能对之都有权实施特殊防卫。由于行凶的主要形式—杀人犯罪已经单独列举,就剩下另一主要犯罪形式伤害行为。所以应把“行凶”一词去掉,改为“故意伤害致人重伤或者死亡”,与杀人、强奸、抢劫、绑架并列。
　　二是明确规定“杀人、抢劫、强奸、绑架”这四种犯罪应包括具有同类性质或者相同手段的多种犯罪罪名。并且这四种犯罪也可以是指四种犯罪的手段,对于这些严重危及人身安全的暴力犯罪都能实施特殊防卫。
　　三是明确“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的标准,对其条款尽量明确化,列举出具体的犯罪行为。不能一味扩大其适用范围,防止出现使类推制度明废而实存的不正常现象。
　　四是法条“造成不法侵害人伤亡”中的“伤亡”并非法律用语,建议用“伤害或死亡”,这样用语会更准确。
　　四、结语
　　特殊防卫权的存在有其历史原因,也有其法理支撑,更有一定的现实社会意义,虽然其存在着一定的缺陷与不足,但我们不能将它全盘否定。正如任何事物都有利有弊一样。我们对其要有正确客观的认识,严格掌握其适用条件,正确理解法条用语的涵义,在防卫人和不法侵害人之间找到一个利益保护的最佳平衡点,使特殊防卫权在制止不法侵害、保护公民的合法权益等方面真正发挥作用,尽量避免防卫权滥用等不良影响的发生。
　　
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