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作者简介：徐伟（1989—），男，江苏徐州人，华东政法大学2011级法学理论硕士研究生，研究方向：法理学；陈淋清（1989—），女，福建宁德人，华东政法大学2011级民商法学硕士研究生，研究方向：民商法学。
华东政法大学，上海 200042
【摘要】霍姆斯提出法律是从坏人的角度对法院实际上将做什么所作的预测。这种观点因其采用一种全新的视角而受到人们的广泛关注。但是由于霍姆斯对这个理论的论述很少，所以后人很难理解它的真正意涵。而哈特的“内在观点”与“外在观点”理论可以从某种程度上提供一些启发，因此理清他们之间的关系显得必要且有意义。
【关键词】坏人理论；内在观点；预测论
一、霍姆斯的坏人理论
在《法律的道路》一文中，霍姆斯说道：“倘若你想了解法律，而不是别的什么，你们得以一个坏人的眼光看待它。”［1］由此产生了对后世产生深刻影响的“坏人”理论。要弄清楚这个理论，我们需要搞清楚霍姆斯口中的“坏人”在他的理论中发挥着什么样的作用。
（一）阐述其法律预测理论
在《法律的道路》开篇，霍姆斯就提到“我们研究的目标就是预测，预测在什么情况下公共权力通过法庭起作用。”［1］他认为这就是研究法律的任务。随后，他逐渐引入“坏人”这个看问题有着特定视角“朋友”，来论述他眼中的法律。“什么构成了法律？你们可能发现某些教科书的作者所讲的跟马萨诸塞州或英格兰的法院的判决有所不同；你们还会发现，它是一个推理系统，从伦理原则或是公认的公理演绎出来的结论，可能与判决一致，也可能不一致。但是如果我们采用我们的朋友坏人的视角，我们会发现他并不在乎什么公理或是演绎推理之类的事情，他的确想知道的只是马萨诸塞州或是英格兰的法院将会如何行事的预测，而不是什么别的更为矫饰造作的东邪，正是我所称的法律。”［1］根据这种观点，一项法律义务不是出于某种规范，而是指一个预测，倘若某人作或不作为某些事情，他将会遭遇公共权力。对于一些权利来说亦是如此。
（二）区分法律与道德
回到《法律的道路》，我们可以看得出，霍姆斯似乎是要将法律与其他繁复的规则体系区分开来。“我的确认为这种区分对于我们这里考虑的目标——正确研究和精通作为一个具有完全理解到的界限以及一套包含在明确界限内的教条的行业的法律——具有首要的重要性。”［1］霍姆斯這么说是因为他意识到法律中充满了取自道德的措辞用语。这些词语会导致法庭辩论阶段的解释陷入谬误。所以霍姆斯认为“倘若把每一个具有道德意义的词语完全从法律中清除出去，是否就不会有什么好处？我们会失去来自与道德相关联的大量历史与权威的活化石记录，然而，通过摆脱毫不必要的混淆，我们能在厘清我们思想方面得到相当大的收获。”［1］
“坏人仅仅关心根据这一法律知识能做出预计的具体后果”，而“一个好人在模模糊糊的良知约束下，要为他的行为寻求根据，无论这些根据是在法律之内还是之外”。坏人没有良知，不会为自己的行为寻求根据，他只关心行为的后果。由此我们大致可以看出，他所说的“坏人”是指不受良心约束的非道德的人。“非道德”意指没有道德观念，不同于不道德，“不道德的人”是不同意某一种价值观念的，会被同意这些价值观念的另一部分人认定为“不道德的”。［2］所以在坏人的眼中，没有道德的存在，他的眼里只有法律。坏人只考虑行为的结果而不问行为的目的和动机。霍姆斯试图设计一个童话中的人物，通过这个人物的视角来区分法律与道德，以便让人们更好的“学习和理解法律。
二、哈特的“内在观点”
在H.L.A.哈特之前，分析实证主义的代表人物都赞同以制裁为核心的法律理论。直到《法律的概念》一书的出版，哈特让人们认识到，以制裁为核心的法律理论忽视了法律的一个重要特征，即“内在观点”。“内在观点”的提出引发了现代法理学的“阐释学转向”。
（一）“内在观点”产生原因
哈特的“内在观点”是在批判奥斯丁等人的基础上发展起来的。其中批判的重心放在了奥斯丁的“命令说”上。奥斯丁“命令说”的核心要素是臣民与主权者的关系，“命令”由主权者做出，臣民“服从”。而且主权者权力的来源在于人民“习惯性的服从”。但是这种“习惯性的服从”在雷克斯二世继任时会出现问题，因为这时臣民们只是习惯性的服从了雷克斯一世的统治，对雷克斯二世，或许依然会服从，但是说不上是“习惯性”的服从。所以法律的连续性就难以保证，在此，哈特认为“一定有着对这种规则的接受，即授予新立法者继承资格的规则。”［3］但是还需要对规则和习惯做出一定的区分。习惯同规则的关系有如下区别：第一，“群体成员的行为在事实上与群体一致，即足以形成习惯。偏离此规律性的行为，并不必然会受到任何形式的批判。”而在规则存在之处，“偏离被视为将导致过失或错误的批判，并且有偏离之虞的行为也会遭遇要求遵从的压力。”［3］第二，在规则存在之处，“不但在实际上有这样的批判，并且对标准的偏离，普遍地被认为是受到批判的好理由。”［3］第三，为了使习惯存在，群体的成员“不太需要努力的去教导他，或意图去维持它”。相反地，“如果社会规则要存在的话，至少某些人必须将该行为，视为整个群体所必须遵从的普遍标准。”［4］社会规则除了外在面向之外，尚有内在面向。“内在观点”第一次以规则的“内在面向”的面目产生。哈特从“内在观点”的角度出发批评奥斯丁“服从”理论的缺陷和法体系存在的问题，并试图对该理论进行修补和完善。而规则内在面向是接受规则得以存在的前提，也是保证主权者权威性的前提。这是哈特所阐述的内在观点的原因之一。
（二）何为“内在观点”
哈特的批判以奥斯丁的命令理论为核心。他认为，强制并不是法律的必备要素。作为社会控制方法，法律的主要功能并非体现于私人的或者刑事上的诉讼，这些内容虽然非常重要，但它们仍然只是补救法律体系失灵的辅助性措施而已。［5］事实上，哈特认为奥斯丁的理论要害在于没有区分“有义务去做某事”的观念与“被迫去做某事”的观念之间的差别，即没有区分“内在观点”与“外在观点”。哈特认为内在观点与外在观点的最主要的区分在于：外在观点仅是由观察者的角度出发。“所谓观察者的态度，指的是一个人从外部记录‘某个社会群体接受此等规则’这个现象，但他自己并不接受这项规则的一种态度。”［5］持有外在观点的人当触犯规则可能作为一种惩罚的标志时才关心法律规则，“被迫的”去遵守规则。而持内在观点是接受法律规则并以此作为其行为标准，并用此法律规则来评价自己或者他人的行为的人。因而在内在观点的基础上，才能更好的理解对于义务的服从，义务仅是规则所提供的标准之一，即使没有不利的惩罚或者被迫感，也应该遵守义务，在内在面向上行为人已经将义务所指向的规则作为自己行为的合法性基准。［6］ 三、“坏人视角”与“内在观点”之间
哈特在《法律的概念》一书中，试图把那些严格保持极端外在视角的观察者的某些重要东西从他的理论中祛除。“这种观察者，满足于记录可观察的行为（对规则的遵从部分地展现在这些行为之中）的规律性，以及进一步地，伴随违规行为而来之敌对反应、谴责或惩罚的规律性。在一段时间之后，外在的观察者就可能在观察到之规律的基础上，将违规行为与敌对反应关联起来，而能够在相当程度上成功地做出预测，并且评估违规行为遭遇敌对反应或惩罚的机会。”［7］“对观察者来说，群体中某些成员对正常行为的偏离，将只是对敌对反应可能随之而来的征兆，而且仅止于此。”［7］霍姆斯以预测来表述法律的首要特点似乎就像哈特批评的极端外在的理论一样。哈特拒绝这种理论，是因为它没有考虑内在视角。内在方面包括对相关行为方式的“批判的反应态度”，这意味着这种行为方式的合法的批评，而且，对它的一个更广泛的规范性语言的适用被认为是正当的。内在视角正是群体中成员的视角，至少是其中大多数人的视角，他们接受这个规则是因为群体中的所有成员都被要求以规则的内在方面行事。
史蒂文·R·佩里在他的《霍姆斯对哈特——法律理论中的坏人》一文中对外在观察者和的视角坏人之间作了区分。他认为，外在观察者热衷于理论的推理练习。他所关心的是所要阐明的行为的普遍化究竟是真是假，并且以普遍化决定预测的真假。另一方面，坏人则热衷于实践的推理过程，他试图决定什么是他应该做的，从审慎的意义看，这样做是为了避免罚金、入狱或者其他他不喜欢的法律的制裁方式。持有极端外在观点的人只注意刺激——反应之间的关系或者甚至只注意各种活动形式之间的纯粹的相互关系，不考虑这些活动形式是否和主体的活动相关。坏人去非常关心行为的理性，即，审慎的利己注意的理性，并且了解他应该如何在理性的基础上行动。［8］
佩里认为哈特对内在视角的理解太过狭隘。他试图对哈特的内在视角重新贴上标签，即“社会的”视角。把坏人视角称为“审慎的”视角。采取社会的视角包括理解这样的社会实践：指定相关的“规则”是为了确定某种特定类型的行为理性。他把这种理性称作是社会的理性。坏人也把规则看作是一种理性，即，审慎的理性。审慎的理性虽然是和行为有关的一种不同的理性，但是这种理性的本质却更易显露。而且审慎的理性是分析性的，不是偶发的，他和哈特“所谓的社会规则”联系在一起。所以佩里认为，最好是把坏人视角看作是内在视角的一个独特的形式。坏人不是外在的观察者，他是相关社会的一个成员，尽管他没有按照哈特主张的其他成员认为对的方式来内化他的实践。但是坏人仍然把那些实践视为给定的理性，而按照哈特的观点，只要理性给定，那就是内在视角的一个基本特征。［9］
笔者赞同佩里的观点。内在观点也存在它的意义核心和边缘地带，遵守法律是一种单纯的习惯，还是出于忠于法律的道德驱使的服从，这一点哈特没有明确地区分开来。就像波斯纳所说，预测理论忽略了那些因为是法律而服从法律的人们。但这种忽略也许并不要紧。世界上也许没有很多这种意义上的“好人”，即他们服从法律仅仅是出于对法律的尊重、感到服从法律的道德责任。这不是说制裁是服从法律的唯一原因。很多人服从法律仅仅因为自己的行为正好符合法律的规定。他们的行为受制于习惯、良心、对名誉或其它互惠因素的关心、综合考虑风险和机会成本后可期望的净收益、或者对他们恶行的潜在受害者的同情或者感情。从分析上说，这些人属于前一种，即霍姆斯的“坏人”的一部分，他们服从法律只是因为法律支持他们如此行为并且也仅此而已。因此是否有一种服从法律的独立道德责任在实践上就是一个最不重要的问题。所以，我们完全可以把坏人纳入到“内在观点”的群体之中，而不是把他當成是是一个极端的外在观察者。
参考文献：
［1］［美］斯蒂文·J·伯顿主编.法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产［M］.张芝梅、陈绪刚译.北京：北京大学出版社，2005：418，416，421，418，423.
［2］柯岚.从“坏人——预测论”到经济分析法学—美国法理学中的霍姆斯现象.
［3］［英］H.L.A.哈特.法律的概念［M］.许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2006：53，54，55.
［4］陈景辉.什么是内在观点［J］.法治与社会发展，2007（5）.
［5］陈实.承认规则与内在观点—论哈特<法律的概念>的逻辑进路［M］.2009：76.
［6］李华程.从外在观点到内在观点——读哈特<法律的概念>［J］.研究生法学，2009.3.
［7］［英］H.L.A.哈特.法律的概念［M］.许家馨、李冠宜译.北京：法律出版社，2006：85.
［8］［美］斯蒂文·J·伯顿主编.法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产［M］.张芝梅、陈绪刚译.北京：北京大学出版社，2005：207.
［9］［美］斯蒂文·J·伯顿主编.法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产［M］.张芝梅，陈绪刚译.北京：北京大学出版社，2005：209.
华东政法大学，上海 200042
【摘要】霍姆斯提出法律是从坏人的角度对法院实际上将做什么所作的预测。这种观点因其采用一种全新的视角而受到人们的广泛关注。但是由于霍姆斯对这个理论的论述很少，所以后人很难理解它的真正意涵。而哈特的“内在观点”与“外在观点”理论可以从某种程度上提供一些启发，因此理清他们之间的关系显得必要且有意义。
【关键词】坏人理论；内在观点；预测论
一、霍姆斯的坏人理论
在《法律的道路》一文中，霍姆斯说道：“倘若你想了解法律，而不是别的什么，你们得以一个坏人的眼光看待它。”［1］由此产生了对后世产生深刻影响的“坏人”理论。要弄清楚这个理论，我们需要搞清楚霍姆斯口中的“坏人”在他的理论中发挥着什么样的作用。
（一）阐述其法律预测理论
在《法律的道路》开篇，霍姆斯就提到“我们研究的目标就是预测，预测在什么情况下公共权力通过法庭起作用。”［1］他认为这就是研究法律的任务。随后，他逐渐引入“坏人”这个看问题有着特定视角“朋友”，来论述他眼中的法律。“什么构成了法律？你们可能发现某些教科书的作者所讲的跟马萨诸塞州或英格兰的法院的判决有所不同；你们还会发现，它是一个推理系统，从伦理原则或是公认的公理演绎出来的结论，可能与判决一致，也可能不一致。但是如果我们采用我们的朋友坏人的视角，我们会发现他并不在乎什么公理或是演绎推理之类的事情，他的确想知道的只是马萨诸塞州或是英格兰的法院将会如何行事的预测，而不是什么别的更为矫饰造作的东邪，正是我所称的法律。”［1］根据这种观点，一项法律义务不是出于某种规范，而是指一个预测，倘若某人作或不作为某些事情，他将会遭遇公共权力。对于一些权利来说亦是如此。
（二）区分法律与道德
回到《法律的道路》，我们可以看得出，霍姆斯似乎是要将法律与其他繁复的规则体系区分开来。“我的确认为这种区分对于我们这里考虑的目标——正确研究和精通作为一个具有完全理解到的界限以及一套包含在明确界限内的教条的行业的法律——具有首要的重要性。”［1］霍姆斯這么说是因为他意识到法律中充满了取自道德的措辞用语。这些词语会导致法庭辩论阶段的解释陷入谬误。所以霍姆斯认为“倘若把每一个具有道德意义的词语完全从法律中清除出去，是否就不会有什么好处？我们会失去来自与道德相关联的大量历史与权威的活化石记录，然而，通过摆脱毫不必要的混淆，我们能在厘清我们思想方面得到相当大的收获。”［1］
“坏人仅仅关心根据这一法律知识能做出预计的具体后果”，而“一个好人在模模糊糊的良知约束下，要为他的行为寻求根据，无论这些根据是在法律之内还是之外”。坏人没有良知，不会为自己的行为寻求根据，他只关心行为的后果。由此我们大致可以看出，他所说的“坏人”是指不受良心约束的非道德的人。“非道德”意指没有道德观念，不同于不道德，“不道德的人”是不同意某一种价值观念的，会被同意这些价值观念的另一部分人认定为“不道德的”。［2］所以在坏人的眼中，没有道德的存在，他的眼里只有法律。坏人只考虑行为的结果而不问行为的目的和动机。霍姆斯试图设计一个童话中的人物，通过这个人物的视角来区分法律与道德，以便让人们更好的“学习和理解法律。
二、哈特的“内在观点”
在H.L.A.哈特之前，分析实证主义的代表人物都赞同以制裁为核心的法律理论。直到《法律的概念》一书的出版，哈特让人们认识到，以制裁为核心的法律理论忽视了法律的一个重要特征，即“内在观点”。“内在观点”的提出引发了现代法理学的“阐释学转向”。
（一）“内在观点”产生原因
哈特的“内在观点”是在批判奥斯丁等人的基础上发展起来的。其中批判的重心放在了奥斯丁的“命令说”上。奥斯丁“命令说”的核心要素是臣民与主权者的关系，“命令”由主权者做出，臣民“服从”。而且主权者权力的来源在于人民“习惯性的服从”。但是这种“习惯性的服从”在雷克斯二世继任时会出现问题，因为这时臣民们只是习惯性的服从了雷克斯一世的统治，对雷克斯二世，或许依然会服从，但是说不上是“习惯性”的服从。所以法律的连续性就难以保证，在此，哈特认为“一定有着对这种规则的接受，即授予新立法者继承资格的规则。”［3］但是还需要对规则和习惯做出一定的区分。习惯同规则的关系有如下区别：第一，“群体成员的行为在事实上与群体一致，即足以形成习惯。偏离此规律性的行为，并不必然会受到任何形式的批判。”而在规则存在之处，“偏离被视为将导致过失或错误的批判，并且有偏离之虞的行为也会遭遇要求遵从的压力。”［3］第二，在规则存在之处，“不但在实际上有这样的批判，并且对标准的偏离，普遍地被认为是受到批判的好理由。”［3］第三，为了使习惯存在，群体的成员“不太需要努力的去教导他，或意图去维持它”。相反地，“如果社会规则要存在的话，至少某些人必须将该行为，视为整个群体所必须遵从的普遍标准。”［4］社会规则除了外在面向之外，尚有内在面向。“内在观点”第一次以规则的“内在面向”的面目产生。哈特从“内在观点”的角度出发批评奥斯丁“服从”理论的缺陷和法体系存在的问题，并试图对该理论进行修补和完善。而规则内在面向是接受规则得以存在的前提，也是保证主权者权威性的前提。这是哈特所阐述的内在观点的原因之一。
（二）何为“内在观点”
哈特的批判以奥斯丁的命令理论为核心。他认为，强制并不是法律的必备要素。作为社会控制方法，法律的主要功能并非体现于私人的或者刑事上的诉讼，这些内容虽然非常重要，但它们仍然只是补救法律体系失灵的辅助性措施而已。［5］事实上，哈特认为奥斯丁的理论要害在于没有区分“有义务去做某事”的观念与“被迫去做某事”的观念之间的差别，即没有区分“内在观点”与“外在观点”。哈特认为内在观点与外在观点的最主要的区分在于：外在观点仅是由观察者的角度出发。“所谓观察者的态度，指的是一个人从外部记录‘某个社会群体接受此等规则’这个现象，但他自己并不接受这项规则的一种态度。”［5］持有外在观点的人当触犯规则可能作为一种惩罚的标志时才关心法律规则，“被迫的”去遵守规则。而持内在观点是接受法律规则并以此作为其行为标准，并用此法律规则来评价自己或者他人的行为的人。因而在内在观点的基础上，才能更好的理解对于义务的服从，义务仅是规则所提供的标准之一，即使没有不利的惩罚或者被迫感，也应该遵守义务，在内在面向上行为人已经将义务所指向的规则作为自己行为的合法性基准。［6］ 三、“坏人视角”与“内在观点”之间
哈特在《法律的概念》一书中，试图把那些严格保持极端外在视角的观察者的某些重要东西从他的理论中祛除。“这种观察者，满足于记录可观察的行为（对规则的遵从部分地展现在这些行为之中）的规律性，以及进一步地，伴随违规行为而来之敌对反应、谴责或惩罚的规律性。在一段时间之后，外在的观察者就可能在观察到之规律的基础上，将违规行为与敌对反应关联起来，而能够在相当程度上成功地做出预测，并且评估违规行为遭遇敌对反应或惩罚的机会。”［7］“对观察者来说，群体中某些成员对正常行为的偏离，将只是对敌对反应可能随之而来的征兆，而且仅止于此。”［7］霍姆斯以预测来表述法律的首要特点似乎就像哈特批评的极端外在的理论一样。哈特拒绝这种理论，是因为它没有考虑内在视角。内在方面包括对相关行为方式的“批判的反应态度”，这意味着这种行为方式的合法的批评，而且，对它的一个更广泛的规范性语言的适用被认为是正当的。内在视角正是群体中成员的视角，至少是其中大多数人的视角，他们接受这个规则是因为群体中的所有成员都被要求以规则的内在方面行事。
史蒂文·R·佩里在他的《霍姆斯对哈特——法律理论中的坏人》一文中对外在观察者和的视角坏人之间作了区分。他认为，外在观察者热衷于理论的推理练习。他所关心的是所要阐明的行为的普遍化究竟是真是假，并且以普遍化决定预测的真假。另一方面，坏人则热衷于实践的推理过程，他试图决定什么是他应该做的，从审慎的意义看，这样做是为了避免罚金、入狱或者其他他不喜欢的法律的制裁方式。持有极端外在观点的人只注意刺激——反应之间的关系或者甚至只注意各种活动形式之间的纯粹的相互关系，不考虑这些活动形式是否和主体的活动相关。坏人去非常关心行为的理性，即，审慎的利己注意的理性，并且了解他应该如何在理性的基础上行动。［8］
佩里认为哈特对内在视角的理解太过狭隘。他试图对哈特的内在视角重新贴上标签，即“社会的”视角。把坏人视角称为“审慎的”视角。采取社会的视角包括理解这样的社会实践：指定相关的“规则”是为了确定某种特定类型的行为理性。他把这种理性称作是社会的理性。坏人也把规则看作是一种理性，即，审慎的理性。审慎的理性虽然是和行为有关的一种不同的理性，但是这种理性的本质却更易显露。而且审慎的理性是分析性的，不是偶发的，他和哈特“所谓的社会规则”联系在一起。所以佩里认为，最好是把坏人视角看作是内在视角的一个独特的形式。坏人不是外在的观察者，他是相关社会的一个成员，尽管他没有按照哈特主张的其他成员认为对的方式来内化他的实践。但是坏人仍然把那些实践视为给定的理性，而按照哈特的观点，只要理性给定，那就是内在视角的一个基本特征。［9］
笔者赞同佩里的观点。内在观点也存在它的意义核心和边缘地带，遵守法律是一种单纯的习惯，还是出于忠于法律的道德驱使的服从，这一点哈特没有明确地区分开来。就像波斯纳所说，预测理论忽略了那些因为是法律而服从法律的人们。但这种忽略也许并不要紧。世界上也许没有很多这种意义上的“好人”，即他们服从法律仅仅是出于对法律的尊重、感到服从法律的道德责任。这不是说制裁是服从法律的唯一原因。很多人服从法律仅仅因为自己的行为正好符合法律的规定。他们的行为受制于习惯、良心、对名誉或其它互惠因素的关心、综合考虑风险和机会成本后可期望的净收益、或者对他们恶行的潜在受害者的同情或者感情。从分析上说，这些人属于前一种，即霍姆斯的“坏人”的一部分，他们服从法律只是因为法律支持他们如此行为并且也仅此而已。因此是否有一种服从法律的独立道德责任在实践上就是一个最不重要的问题。所以，我们完全可以把坏人纳入到“内在观点”的群体之中，而不是把他當成是是一个极端的外在观察者。
参考文献：
［1］［美］斯蒂文·J·伯顿主编.法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产［M］.张芝梅、陈绪刚译.北京：北京大学出版社，2005：418，416，421，418，423.
［2］柯岚.从“坏人——预测论”到经济分析法学—美国法理学中的霍姆斯现象.
［3］［英］H.L.A.哈特.法律的概念［M］.许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2006：53，54，55.
［4］陈景辉.什么是内在观点［J］.法治与社会发展，2007（5）.
［5］陈实.承认规则与内在观点—论哈特<法律的概念>的逻辑进路［M］.2009：76.
［6］李华程.从外在观点到内在观点——读哈特<法律的概念>［J］.研究生法学，2009.3.
［7］［英］H.L.A.哈特.法律的概念［M］.许家馨、李冠宜译.北京：法律出版社，2006：85.
［8］［美］斯蒂文·J·伯顿主编.法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产［M］.张芝梅、陈绪刚译.北京：北京大学出版社，2005：207.
［9］［美］斯蒂文·J·伯顿主编.法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产［M］.张芝梅，陈绪刚译.北京：北京大学出版社，2005：209.