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摘要：通说认为侵权责任侵权人与受害人本无法律关系，而违约责任是以双方以既有法律关系为前提。侵权责任与违约责任在归责原则、构成要件、责任范围、抵销、时效等方面不同，当面临二者竞合时，当事人趋利避害，大多选择侵权责任。然而，并非所有案件既有侵权又有违约，当只存在违约责任时，精神又确实受到严重损害，当事人的权益保护有待商榷。
关键词：侵权责任；违约责任；请求权竞合；精神损害赔偿
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）06-0105-01
侵权责任与违约责任的关系比较复杂，因此，应从基本问题讨论，一步一步深入研究。首先，法律规范是从实践中抽象出来的，同一个行为可能触犯多个法律规定，称为规范竞合。其次，规范竞合既可以发生在不同的法律领域，也可以发生在同一法律领域。
一、侵权责任与违约责任内容的异同
侵权责任与违约责任在归责原则、构成要件、责任范围、抵销、时效等方面不同。
（一）侵权责任的归责原则是过错原则，以故意过失为要件，一个人的行为给他人造成损害，原则上是不承担赔偿责任的，除非有正当理由，这个正当理由就是归责原则。归责原则决定着侵权行为的分类、构成要件、举证责任及免责事由。而违约责任原则上采用严格责任，例外情况是过错责任。
（二）在构成要件方面，侵权责任在过错原则的前提下，构成要件有加害人实施了加害行为；受害人遭受了可以救济的损害；加害行为与损害之间具有因果关系；加害人对损害的发生具有故意或过失。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件。一般构成要件包括具有违约行为，不具有法定或约定的免责事由。特殊构成要件指具体的违约责任具有一般构成要件之外，还需其他要件。
（三）在责任范围方面，侵权责任一般规则是赔偿损害，在侵害人身权益时，赔偿范围扩张。造成受害人死亡的，死者的配偶、父母和子女有权请求精神损害赔偿；被害人对第三人有法定扶养义务的，加害人应当承担必要的生活费。违约责任中，违约金的过高过低都可以申请人民法院或者仲裁机构予以调整。补偿性的范围包括实际损失和可得利益，受到可预见性规则、减损规则、损益规则和过错相抵规则的限制。
（四）抵销有法定抵销与约定抵销，消灭当事人之间同等数额之内的合同关系，但是侵权债务不可抵销。
（五）在诉讼时效方面，责任竞合中，“加害给付型”和“违反保护义务型” 比较典型，加害给付中，受害人选择违约责任时，原告只能是合同一方当事人，被告只能是实施加害给付的另一方当事人。受害人选择侵权责任时，如果是产品责任，则按照产品侵权确定诉讼当事人，即原告不限于合同当事人，也可以合同外的第三人。如果不是产品侵权，被告依据其他法律规定确定。提起产侵权之诉的，诉讼时效为2年。提起违约之诉的，若属于身体受到伤害要求赔偿或者属于出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效为1年，其他事由为2年。
当事人综合考虑上述因素，当存在违约责任与侵权责任竞合时，若只造成财产损害，难以支撑有精神损害赔偿，则受害人可能选择违约责任。若造成了人身损害，当事人可能选择侵权责任，因为有精神抚慰金请求权。
二、违约责任中精神损害赔偿的合理性
若当事人之间不存在合同关系，一方当事人实施侵权行为致另一方当事人人身、财产损害的，应承担损害赔偿责任，造成严重后果的，受害人可请求精神损害抚慰金；若当事人之间存在合同关系，一方当事人实施违约行为致另一方当事人人身、财产损害的，可以选择侵权责任或者违约责任；若当事人存在合同关系，一方实施违约行为，不构成侵权，但给受害人造成精神损害，受害人提起违约之诉时，可否提起精神损害抚慰金？
通说观点认为不可以，原因主要有以下几点：一、精神损害抚慰金是侵权责任与违约责任的区别；二、精神损害抚慰金不符合合同的性质和目的；三、合同法规定了可预见性规则，精神损害抚慰金违反此规则；四、当事人缔约时想到有巨额精神损害抚慰金，不利于交易；五、承认当事人的约定精神抚慰金，易使当事人以履行精神抚慰金之名进行对赌；六、精神抚慰金难以用金钱衡量。
第一，从立法体例来看，目前我国承认侵权行为致人损害严重的，才可以请求精神损害抚慰金，违约中不承认，这是二者的区别。立法既要有稳定性，又要有适时性。我国之前在侵权责任中也不承认精神损害赔偿，法律规定是一个从无到有，从粗到细的过程。而且即使在违约责任中承认了精神损害赔偿，侵权责任跟违约责任还是不同，不会因此而区分不清楚，显然此点理由站不住脚。
第二，合同的本质在于交易，应当遵守等价有偿原则，这是交易的常态。但是违约的救济途径，既有补偿性的损害赔偿，又有惩罚性的损害赔偿，惩罚性损害赔偿责任也违反了等价有偿原则，那么基于违反合同的目的和性质排除精神损害赔偿不适当。
第三，合同法规定了可预见性规则，精神损害抚慰金违反此规则。并非任何违约责任都要承认精神损害抚慰金。《合同法》第113条第2款规定如果是不可预见的，则违约方不应赔偿。最终具体要赔偿多少，还需要申请法院来裁决。此规定并没有违反阻碍交易，反而督促双方守约。
第四，行为人实施违约行为时，同时又构成侵权，当事人依然可以依据侵权行为的基础要求违约方承担精神损害赔偿。精神损害赔偿是有限制的而非完全在合同领域适用，同样受到可预见性规则的限制，因此不会有违约方承受不起的责任赔偿。在实践中，有些违约责任约定不合理，违约方衡量利益之后会选择恶意违约，如此规定精神损害赔偿责任在一定程度上保证合同完全适当履行。
第五，当事人对于违约金过分高或者过分低的时候可以申请法院或者仲裁机构予以调整。即使没有精神抚慰金的存在，当事人可以约定违约金：如果一方造成对方精神损害，违约方应当承担违约金。此处违约金的多少仍然受到违约金的规范。在是否有精神损害赔偿的情况下，当事人可能会追求赌。在精神损害已经确定的情况下，当事人应当会理性约定。我们所要倡导的是在客运合同、旅游服务合同、医疗合同、婚庆服务合同等确定会发生精神损害的情况下承担精神损害赔偿责任的。
第六，在既存在侵权责任又存在违约责任时，受害人为了追求侵权责任中存在的精神损害赔偿，可能放弃要求对方承担违约责任，使违约责任架空，最终由于证据不足没有达到损害赔偿的目的，再提起违约之诉时会受到一事不再理原则的困扰，不利于保护受害人的权益。在审判案例中，并非当事人提出多少精神损害赔偿，法院就判多少。法官有自由裁量权，侵权责任中法律已明确规定了误工费、护理费、精神损害抚慰金等费用的具体计算。违约责任中法律可以规定最高额，法官综合考虑因素裁量。
综上所述，反对违约责任中不可以存在精神损害赔偿的理由并不适当，在一些合同中，一旦一方违约，精神损害是必然存在的，所以应当有限制的适当的在违约责任中引入精神损害赔偿，然后使违约救济与侵权救济途径能够各就其位，发挥其应有之意。
参考文献：
[1]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2015年版。
[2]王利明：《再论违约责任与侵权责任的竞合—兼评合同法第122条》，载《探索研究》2001年第2期。
[3]叶名怡：《违约与侵权竞合实益之反思》，载《法学家》2015年第3期。
作者简介：田萌萌（1990-），女，汉族，河南省三门峡人，本科，单位：西北政法大学，研究方向：民商法学。
关键词：侵权责任；违约责任；请求权竞合；精神损害赔偿
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）06-0105-01
侵权责任与违约责任的关系比较复杂，因此，应从基本问题讨论，一步一步深入研究。首先，法律规范是从实践中抽象出来的，同一个行为可能触犯多个法律规定，称为规范竞合。其次，规范竞合既可以发生在不同的法律领域，也可以发生在同一法律领域。
一、侵权责任与违约责任内容的异同
侵权责任与违约责任在归责原则、构成要件、责任范围、抵销、时效等方面不同。
（一）侵权责任的归责原则是过错原则，以故意过失为要件，一个人的行为给他人造成损害，原则上是不承担赔偿责任的，除非有正当理由，这个正当理由就是归责原则。归责原则决定着侵权行为的分类、构成要件、举证责任及免责事由。而违约责任原则上采用严格责任，例外情况是过错责任。
（二）在构成要件方面，侵权责任在过错原则的前提下，构成要件有加害人实施了加害行为；受害人遭受了可以救济的损害；加害行为与损害之间具有因果关系；加害人对损害的发生具有故意或过失。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件。一般构成要件包括具有违约行为，不具有法定或约定的免责事由。特殊构成要件指具体的违约责任具有一般构成要件之外，还需其他要件。
（三）在责任范围方面，侵权责任一般规则是赔偿损害，在侵害人身权益时，赔偿范围扩张。造成受害人死亡的，死者的配偶、父母和子女有权请求精神损害赔偿；被害人对第三人有法定扶养义务的，加害人应当承担必要的生活费。违约责任中，违约金的过高过低都可以申请人民法院或者仲裁机构予以调整。补偿性的范围包括实际损失和可得利益，受到可预见性规则、减损规则、损益规则和过错相抵规则的限制。
（四）抵销有法定抵销与约定抵销，消灭当事人之间同等数额之内的合同关系，但是侵权债务不可抵销。
（五）在诉讼时效方面，责任竞合中，“加害给付型”和“违反保护义务型” 比较典型，加害给付中，受害人选择违约责任时，原告只能是合同一方当事人，被告只能是实施加害给付的另一方当事人。受害人选择侵权责任时，如果是产品责任，则按照产品侵权确定诉讼当事人，即原告不限于合同当事人，也可以合同外的第三人。如果不是产品侵权，被告依据其他法律规定确定。提起产侵权之诉的，诉讼时效为2年。提起违约之诉的，若属于身体受到伤害要求赔偿或者属于出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效为1年，其他事由为2年。
当事人综合考虑上述因素，当存在违约责任与侵权责任竞合时，若只造成财产损害，难以支撑有精神损害赔偿，则受害人可能选择违约责任。若造成了人身损害，当事人可能选择侵权责任，因为有精神抚慰金请求权。
二、违约责任中精神损害赔偿的合理性
若当事人之间不存在合同关系，一方当事人实施侵权行为致另一方当事人人身、财产损害的，应承担损害赔偿责任，造成严重后果的，受害人可请求精神损害抚慰金；若当事人之间存在合同关系，一方当事人实施违约行为致另一方当事人人身、财产损害的，可以选择侵权责任或者违约责任；若当事人存在合同关系，一方实施违约行为，不构成侵权，但给受害人造成精神损害，受害人提起违约之诉时，可否提起精神损害抚慰金？
通说观点认为不可以，原因主要有以下几点：一、精神损害抚慰金是侵权责任与违约责任的区别；二、精神损害抚慰金不符合合同的性质和目的；三、合同法规定了可预见性规则，精神损害抚慰金违反此规则；四、当事人缔约时想到有巨额精神损害抚慰金，不利于交易；五、承认当事人的约定精神抚慰金，易使当事人以履行精神抚慰金之名进行对赌；六、精神抚慰金难以用金钱衡量。
第一，从立法体例来看，目前我国承认侵权行为致人损害严重的，才可以请求精神损害抚慰金，违约中不承认，这是二者的区别。立法既要有稳定性，又要有适时性。我国之前在侵权责任中也不承认精神损害赔偿，法律规定是一个从无到有，从粗到细的过程。而且即使在违约责任中承认了精神损害赔偿，侵权责任跟违约责任还是不同，不会因此而区分不清楚，显然此点理由站不住脚。
第二，合同的本质在于交易，应当遵守等价有偿原则，这是交易的常态。但是违约的救济途径，既有补偿性的损害赔偿，又有惩罚性的损害赔偿，惩罚性损害赔偿责任也违反了等价有偿原则，那么基于违反合同的目的和性质排除精神损害赔偿不适当。
第三，合同法规定了可预见性规则，精神损害抚慰金违反此规则。并非任何违约责任都要承认精神损害抚慰金。《合同法》第113条第2款规定如果是不可预见的，则违约方不应赔偿。最终具体要赔偿多少，还需要申请法院来裁决。此规定并没有违反阻碍交易，反而督促双方守约。
第四，行为人实施违约行为时，同时又构成侵权，当事人依然可以依据侵权行为的基础要求违约方承担精神损害赔偿。精神损害赔偿是有限制的而非完全在合同领域适用，同样受到可预见性规则的限制，因此不会有违约方承受不起的责任赔偿。在实践中，有些违约责任约定不合理，违约方衡量利益之后会选择恶意违约，如此规定精神损害赔偿责任在一定程度上保证合同完全适当履行。
第五，当事人对于违约金过分高或者过分低的时候可以申请法院或者仲裁机构予以调整。即使没有精神抚慰金的存在，当事人可以约定违约金：如果一方造成对方精神损害，违约方应当承担违约金。此处违约金的多少仍然受到违约金的规范。在是否有精神损害赔偿的情况下，当事人可能会追求赌。在精神损害已经确定的情况下，当事人应当会理性约定。我们所要倡导的是在客运合同、旅游服务合同、医疗合同、婚庆服务合同等确定会发生精神损害的情况下承担精神损害赔偿责任的。
第六，在既存在侵权责任又存在违约责任时，受害人为了追求侵权责任中存在的精神损害赔偿，可能放弃要求对方承担违约责任，使违约责任架空，最终由于证据不足没有达到损害赔偿的目的，再提起违约之诉时会受到一事不再理原则的困扰，不利于保护受害人的权益。在审判案例中，并非当事人提出多少精神损害赔偿，法院就判多少。法官有自由裁量权，侵权责任中法律已明确规定了误工费、护理费、精神损害抚慰金等费用的具体计算。违约责任中法律可以规定最高额，法官综合考虑因素裁量。
综上所述，反对违约责任中不可以存在精神损害赔偿的理由并不适当，在一些合同中，一旦一方违约，精神损害是必然存在的，所以应当有限制的适当的在违约责任中引入精神损害赔偿，然后使违约救济与侵权救济途径能够各就其位，发挥其应有之意。
参考文献：
[1]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2015年版。
[2]王利明：《再论违约责任与侵权责任的竞合—兼评合同法第122条》，载《探索研究》2001年第2期。
[3]叶名怡：《违约与侵权竞合实益之反思》，载《法学家》2015年第3期。
作者简介：田萌萌（1990-），女，汉族，河南省三门峡人，本科，单位：西北政法大学，研究方向：民商法学。