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摘要强奸罪的认定是刑法学界广泛关注也倍受争议的理论问题，特别是怎样认定是否违背了妇女意志更是一个实践中的难题，广州大学城“危险导师强奸案”再一次引起了我们的思考。通过心理控制理论，结合此案，本文认为被害人是否被心理控制应该从被害人的阅历和人生经历出发来认定，通常人不会被心理控制的情况下被性侵犯不能认定为强奸罪。。
关键词危险导师强奸案期待可能性理论入罪出罪
作者简介：罗兴，广州市花都区人民检察院；邵宝文，华南理工大学2011级法律硕士。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)05-297-02
近期广州大学城“危险导师强奸案”引起了社会各界的广泛关注。一个曾经因为强奸未遂被判缓刑的服刑犯人黄波，把自己包装成成功人士，在多所二级学院和专科院校进行“成功学培训课程”，在此过程中借培训名义与多名女生发生性关系。2011年8月24日，危险“导师”黄波被学生投诉强奸罪。自2011年8月23日第一批女孩报案后截止2011年9月3日，一共4名女生站出来报案，至少13名女孩告诉代理律师，曾不同程度受到黄波的性侵害。
该案如此令人关注，一是因为当前大学教育鱼龙混杂，越来越多地受到人们的质疑，黄波正触动了这一敏感神经；二是这个案子涉嫌当事人众多，且受害对象是在校女大学生，引起了人们对现行教育体制的拷问；最重要的是本案犯罪手段特殊，并不是直接以暴力或者威胁方式实施强奸行为，而是通过心理控制蛊惑受害人，这对认定受害人当时接受性行为是出于自愿还是出于被强迫造成很大困难。但仅靠同情不能解决问题，我们应该从情与理、情与法甚至法律的价值取向等多方面来寻找解决问题的办法。笔者拟以本案为切入点，探讨被心理控制情境下强奸罪的认定。
一、强奸罪构成要件
强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，使妇女在不能反抗、不知反抗、不敢反抗或者利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。按照犯罪构成四要件说，此罪的侵犯客体是妇女的性的不可侵犯的权利或者幼女的身心健康，犯罪主体为14周岁并具有刑事责任能力的男子，主观方面为故意，客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为。强奸罪的本质特征是违背妇女意志。依据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，所谓。“暴力手段”，是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。“胁迫手段”，是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。“其他手段”，是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。
强奸罪的本质特征在于违背妇女意志，如果發生性关系不是被害人剧烈排斥的，就不构成强奸罪。
二、对此案的法理分析
“危险导师强奸案”报道以来，两种声音一直争论不休。公安局认为不构成强奸罪，因为这些女生无法证明当时的性行为是违背了自己的意愿，她们并无明显的反抗行为，因此至今仍未立案；妇女权益保护组织和一些学者、律师则认为构成了强奸，是黄波利用培训课程对学生们进行了心理控制，通过心理控制这种非常见手段使她们在不知反抗的情况下默许了强奸行为的进行。
认为强奸罪不成立的一方理由如下：
第一，没有明显的反抗行为，没有充分的证据，无法证明强奸行为违背了这些女学生的意志。
其一，强奸罪侵犯的是妇女的性的性的不可侵犯的权利，性的羞耻心甚至在未成年女孩子时就已经形成了，对于违背生活常理和基本社会道德的要求，作为智力正常的大学生群体有能力去判断，别说对于躺到床上去意味着什么，哪怕只对脱光衣服都应该意识到是一件蒙羞的事情，如果自己意志坚强就会坚决拒绝脱光而想办法脱身离开的。黄波培训了上千学生，发生性关系的只是极少数，大部分女生还是抵挡住了蛊惑，这说明这些女生的自我防御意识和防御能力还是比较强的，上当的只是少数。
其二，强奸罪是严重的刑事犯罪，情节严重的可以判死刑，被害人可以选择逃跑、呼救甚至伤害或杀死对方等正当防卫方式而不必负刑事责任，在进行性行为时，并非门锁禁闭逃不出去，黄波也没有采取任何威胁、胁迫语言和行为，被害人并不是不可以拒绝或逃跑，而多数女孩也没有衣服撕扯等明显反抗行为，而是自己主动自愿地脱去了衣服。
其三，有的是几次发生了性行为而不是仅仅只有一次，这不能排除女生有想利用黄波而走向成功的目的的可能性，而若有此目的则就是自愿而不是被强迫的。
其四，有的女生刚开始不脱，不躺，正说明她对将要发生的事情有清醒的意识，而她最终选择了去脱去躺，正说明她是经过了思维分析的自愿行为。
其五，要严格按照犯罪构成要件来定罪，不能证明是违背了这些女生当时的意志则有再多的人指控也依然难以定罪。有句古话叫“众口铄金，销金毁骨”，本不存在的事情，很多人一再说，也许就被当成了事实，但法律就是法律，不能和道德混淆。
第二，被害人自己说是当时被“心理控制”，但是“心理控制”属于心理学范畴，没有量化和质化的统一的标准，在刑事领域无法证明。
认为强奸罪成立的一方理由如下：
第一，黄波是使用了“心理暗示”等方法对被害人达到了“心理控制”。比如，这些女生多被黄波忽悠得已经喝了酒，而喝酒或者醉酒后的人的状态一般是极想休息，自身的分析能力、判断能力都有所下降，又兼之对“成功导师”的崇拜和信任，被害人当时已经失去了判断是非对错的能力，在不知反抗的状态下配合黄波完成了强奸行为。有报案女孩诉称，黄波一直强调“步入社会你首先要战胜自己的身体，自己的身体都战胜不了你怎么走向成功”等话语来催促自己在90秒内脱光衣服，在30秒内躺到床上去。等事毕或者醒酒后后悔则已经晚了。
第二，大学生群体没有社会经验，又多对将来怀有梦想，相对于经过社会历练的人而更容易被“心理控制”。先在集体饭局上被灌酒，然后被单独留下进行心理特训，最后受到性侵犯，这种手法并不新鲜，但对于涉世未深的女学生来说，要识破还是比较困难。
其一，黄波在事前一般都会问女生“满十八岁了没有”，正说明黄波有强奸的故意，只是避开了强奸幼女罪而仍构成强奸罪。
其二，有对黄波强奸未遂被判缓刑的判决书，正说明黄波具有前科，属于有关证据。
其三，已经有十多个女生投诉或者指控黄波，若有更多的人来指控可加强口供证据的可信性。
其四，对于有女生不止一次地被蛊惑发生性关系的，对第一次应该认定为强奸罪，对第二次、第三次女生本可以避免的，则不应该认定为强奸罪。
其五，报案消息一经传出，一个报案女孩接到自称“黄波姐姐”的人电话威胁，当时她正在派出所内做笔录。如果觉得自己没有实施强奸行为，则何必发威胁短信？这种此地无银三百两的行为，正印证了黄波自己也认为自己是强奸罪。
三、对此案中的心理控制分析
从心理控制理论出发，笔者倾向于后一种观点，构成了强奸罪。很多心理学家通过不同的心理实验证明：几乎每个人都或多或少地受暗示效应的影响，当一个人不自觉地接受暗示并且按照暗示做出行为反应时的心理现象就叫做暗示效应。一些心理学家认为，暗示是操纵潜意识的最佳途径之一。因为每个人的心里都或多或少地存在着不同的弱点，这些心理上的弱点就好比碧玉上的瑕疵，不经意却实实在在的存在着，它可能会在某一特定的时期成为你前进道路上的羁绊，干扰你的思维和判断。从心理学或医学心理学角度看，接受暗示是客观存在的一种正常心理现象。但客观存在的现实是，随着人的气质、性格、思维类型、年龄、性别、文化层次、智力开发程度、社会职位、个人经历以及暗示人的形象、身份、地位等不同，人与人之间的接受暗示的感受性可有巨大的差异，即俗话所说的，有的人信，跟着走了，而有的人一窍不通，怎么诱导他也是没用。
在当时的场景和氛围下，这些受害女生已经被培训课程和黄波的心理引导误导而失去了判断能力，她们甚至不能判断她们自己是在进行性行为而认为这是培训课程的必有内容，我们不可能期待她们在已经被完全蛊惑的情况下做出拒绝或者反抗举动，也就是说彼时彼情下是违背了这些女生的本来不想同意性行为的本来意愿的，黄波仍然是构成强奸罪。
在司法实践中，司法工作人员适用法律不能机械地照搬法条的规定，应在适用法律的过程中注意运用生活经验和生活常识的判断。法律是最低限度的道德，在特殊情况下，要运用全体民众普遍认同的感受、通常理论常识和法律规定，充分关注人性，人道主义的原则，尊重被害人的权利以及需要，避免被害人二次被害。在报案的女生中，有的叙述过程中几欲崩溃，因为无法承受精神上的痛苦，比如第4个报案的女生，当办案刑警问“为什么有了第一次，后来又发生了第二次第三次，你怎么认定强奸”时，她突然决定放弃报案，在律师劝导下才又配合做完笔录。这类特殊案件，关乎这些还未走向社会的女孩子的声誉，能站出来报案已经需要太多的勇气，报案后心理非常脆弱，正如事发前想反抗而没有对所发生性行为事件的意识一样，我们不可能期待这些女孩好不容易下了报案的决心，却又会说自己没被强奸。
结合当前我国刑法学界加强对被害人权益保护的主张，我们可以借鉴心理控制理论，对本案做出正确定性，不仅实现正义，而且以看得见的方式实现正义。
注释：
骗财骗色“危险导师”是强奸未遂的服刑犯人http://gd.news.sina.com.cn/news/20110 831 /1174199.html．最后访问时间：2011年10月5日．
粤版"山木"强奸案:缓刑期作案．2011年09月01日．09:00来源：南方http://pc.3g.cn/news/Content_1833761．最后访问时间．2011年10月5日．
缓刑犯性侵犯数名女学生续:缓刑期无人监管遭疑．南方都市报．2011年09月14日．
http://news.sina.com.cn/s/2011-09-14/071523151682.shtml．最后访问时间：2011年10月5日．
张春枝．浅谈心理暗示的效应.辽宁科技学院学报．2008年（4）．
陈树棠．从“卖拐”成功谈心理暗示．现代养生．2002（2）．
关键词危险导师强奸案期待可能性理论入罪出罪
作者简介：罗兴，广州市花都区人民检察院；邵宝文，华南理工大学2011级法律硕士。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)05-297-02
近期广州大学城“危险导师强奸案”引起了社会各界的广泛关注。一个曾经因为强奸未遂被判缓刑的服刑犯人黄波，把自己包装成成功人士，在多所二级学院和专科院校进行“成功学培训课程”，在此过程中借培训名义与多名女生发生性关系。2011年8月24日，危险“导师”黄波被学生投诉强奸罪。自2011年8月23日第一批女孩报案后截止2011年9月3日，一共4名女生站出来报案，至少13名女孩告诉代理律师，曾不同程度受到黄波的性侵害。
该案如此令人关注，一是因为当前大学教育鱼龙混杂，越来越多地受到人们的质疑，黄波正触动了这一敏感神经；二是这个案子涉嫌当事人众多，且受害对象是在校女大学生，引起了人们对现行教育体制的拷问；最重要的是本案犯罪手段特殊，并不是直接以暴力或者威胁方式实施强奸行为，而是通过心理控制蛊惑受害人，这对认定受害人当时接受性行为是出于自愿还是出于被强迫造成很大困难。但仅靠同情不能解决问题，我们应该从情与理、情与法甚至法律的价值取向等多方面来寻找解决问题的办法。笔者拟以本案为切入点，探讨被心理控制情境下强奸罪的认定。
一、强奸罪构成要件
强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，使妇女在不能反抗、不知反抗、不敢反抗或者利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。按照犯罪构成四要件说，此罪的侵犯客体是妇女的性的不可侵犯的权利或者幼女的身心健康，犯罪主体为14周岁并具有刑事责任能力的男子，主观方面为故意，客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为。强奸罪的本质特征是违背妇女意志。依据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，所谓。“暴力手段”，是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。“胁迫手段”，是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。“其他手段”，是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。
强奸罪的本质特征在于违背妇女意志，如果發生性关系不是被害人剧烈排斥的，就不构成强奸罪。
二、对此案的法理分析
“危险导师强奸案”报道以来，两种声音一直争论不休。公安局认为不构成强奸罪，因为这些女生无法证明当时的性行为是违背了自己的意愿，她们并无明显的反抗行为，因此至今仍未立案；妇女权益保护组织和一些学者、律师则认为构成了强奸，是黄波利用培训课程对学生们进行了心理控制，通过心理控制这种非常见手段使她们在不知反抗的情况下默许了强奸行为的进行。
认为强奸罪不成立的一方理由如下：
第一，没有明显的反抗行为，没有充分的证据，无法证明强奸行为违背了这些女学生的意志。
其一，强奸罪侵犯的是妇女的性的性的不可侵犯的权利，性的羞耻心甚至在未成年女孩子时就已经形成了，对于违背生活常理和基本社会道德的要求，作为智力正常的大学生群体有能力去判断，别说对于躺到床上去意味着什么，哪怕只对脱光衣服都应该意识到是一件蒙羞的事情，如果自己意志坚强就会坚决拒绝脱光而想办法脱身离开的。黄波培训了上千学生，发生性关系的只是极少数，大部分女生还是抵挡住了蛊惑，这说明这些女生的自我防御意识和防御能力还是比较强的，上当的只是少数。
其二，强奸罪是严重的刑事犯罪，情节严重的可以判死刑，被害人可以选择逃跑、呼救甚至伤害或杀死对方等正当防卫方式而不必负刑事责任，在进行性行为时，并非门锁禁闭逃不出去，黄波也没有采取任何威胁、胁迫语言和行为，被害人并不是不可以拒绝或逃跑，而多数女孩也没有衣服撕扯等明显反抗行为，而是自己主动自愿地脱去了衣服。
其三，有的是几次发生了性行为而不是仅仅只有一次，这不能排除女生有想利用黄波而走向成功的目的的可能性，而若有此目的则就是自愿而不是被强迫的。
其四，有的女生刚开始不脱，不躺，正说明她对将要发生的事情有清醒的意识，而她最终选择了去脱去躺，正说明她是经过了思维分析的自愿行为。
其五，要严格按照犯罪构成要件来定罪，不能证明是违背了这些女生当时的意志则有再多的人指控也依然难以定罪。有句古话叫“众口铄金，销金毁骨”，本不存在的事情，很多人一再说，也许就被当成了事实，但法律就是法律，不能和道德混淆。
第二，被害人自己说是当时被“心理控制”，但是“心理控制”属于心理学范畴，没有量化和质化的统一的标准，在刑事领域无法证明。
认为强奸罪成立的一方理由如下：
第一，黄波是使用了“心理暗示”等方法对被害人达到了“心理控制”。比如，这些女生多被黄波忽悠得已经喝了酒，而喝酒或者醉酒后的人的状态一般是极想休息，自身的分析能力、判断能力都有所下降，又兼之对“成功导师”的崇拜和信任，被害人当时已经失去了判断是非对错的能力，在不知反抗的状态下配合黄波完成了强奸行为。有报案女孩诉称，黄波一直强调“步入社会你首先要战胜自己的身体，自己的身体都战胜不了你怎么走向成功”等话语来催促自己在90秒内脱光衣服，在30秒内躺到床上去。等事毕或者醒酒后后悔则已经晚了。
第二，大学生群体没有社会经验，又多对将来怀有梦想，相对于经过社会历练的人而更容易被“心理控制”。先在集体饭局上被灌酒，然后被单独留下进行心理特训，最后受到性侵犯，这种手法并不新鲜，但对于涉世未深的女学生来说，要识破还是比较困难。
其一，黄波在事前一般都会问女生“满十八岁了没有”，正说明黄波有强奸的故意，只是避开了强奸幼女罪而仍构成强奸罪。
其二，有对黄波强奸未遂被判缓刑的判决书，正说明黄波具有前科，属于有关证据。
其三，已经有十多个女生投诉或者指控黄波，若有更多的人来指控可加强口供证据的可信性。
其四，对于有女生不止一次地被蛊惑发生性关系的，对第一次应该认定为强奸罪，对第二次、第三次女生本可以避免的，则不应该认定为强奸罪。
其五，报案消息一经传出，一个报案女孩接到自称“黄波姐姐”的人电话威胁，当时她正在派出所内做笔录。如果觉得自己没有实施强奸行为，则何必发威胁短信？这种此地无银三百两的行为，正印证了黄波自己也认为自己是强奸罪。
三、对此案中的心理控制分析
从心理控制理论出发，笔者倾向于后一种观点，构成了强奸罪。很多心理学家通过不同的心理实验证明：几乎每个人都或多或少地受暗示效应的影响，当一个人不自觉地接受暗示并且按照暗示做出行为反应时的心理现象就叫做暗示效应。一些心理学家认为，暗示是操纵潜意识的最佳途径之一。因为每个人的心里都或多或少地存在着不同的弱点，这些心理上的弱点就好比碧玉上的瑕疵，不经意却实实在在的存在着，它可能会在某一特定的时期成为你前进道路上的羁绊，干扰你的思维和判断。从心理学或医学心理学角度看，接受暗示是客观存在的一种正常心理现象。但客观存在的现实是，随着人的气质、性格、思维类型、年龄、性别、文化层次、智力开发程度、社会职位、个人经历以及暗示人的形象、身份、地位等不同，人与人之间的接受暗示的感受性可有巨大的差异，即俗话所说的，有的人信，跟着走了，而有的人一窍不通，怎么诱导他也是没用。
在当时的场景和氛围下，这些受害女生已经被培训课程和黄波的心理引导误导而失去了判断能力，她们甚至不能判断她们自己是在进行性行为而认为这是培训课程的必有内容，我们不可能期待她们在已经被完全蛊惑的情况下做出拒绝或者反抗举动，也就是说彼时彼情下是违背了这些女生的本来不想同意性行为的本来意愿的，黄波仍然是构成强奸罪。
在司法实践中，司法工作人员适用法律不能机械地照搬法条的规定，应在适用法律的过程中注意运用生活经验和生活常识的判断。法律是最低限度的道德，在特殊情况下，要运用全体民众普遍认同的感受、通常理论常识和法律规定，充分关注人性，人道主义的原则，尊重被害人的权利以及需要，避免被害人二次被害。在报案的女生中，有的叙述过程中几欲崩溃，因为无法承受精神上的痛苦，比如第4个报案的女生，当办案刑警问“为什么有了第一次，后来又发生了第二次第三次，你怎么认定强奸”时，她突然决定放弃报案，在律师劝导下才又配合做完笔录。这类特殊案件，关乎这些还未走向社会的女孩子的声誉，能站出来报案已经需要太多的勇气，报案后心理非常脆弱，正如事发前想反抗而没有对所发生性行为事件的意识一样，我们不可能期待这些女孩好不容易下了报案的决心，却又会说自己没被强奸。
结合当前我国刑法学界加强对被害人权益保护的主张，我们可以借鉴心理控制理论，对本案做出正确定性，不仅实现正义，而且以看得见的方式实现正义。
注释：
骗财骗色“危险导师”是强奸未遂的服刑犯人http://gd.news.sina.com.cn/news/20110 831 /1174199.html．最后访问时间：2011年10月5日．
粤版"山木"强奸案:缓刑期作案．2011年09月01日．09:00来源：南方http://pc.3g.cn/news/Content_1833761．最后访问时间．2011年10月5日．
缓刑犯性侵犯数名女学生续:缓刑期无人监管遭疑．南方都市报．2011年09月14日．
http://news.sina.com.cn/s/2011-09-14/071523151682.shtml．最后访问时间：2011年10月5日．
张春枝．浅谈心理暗示的效应.辽宁科技学院学报．2008年（4）．
陈树棠．从“卖拐”成功谈心理暗示．现代养生．2002（2）．