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一、案情简介
2002年11月，方某时任Ｚ市电业局客户服务中心营业班副班长，主要职责是协助班长处理营业班的营业事务，即主要做接待客户的查询、开户、变更等，负责将抄表员的数据进行计费和复核。方某利用其工作身份，以能帮大用电户办理八折优惠电费为名，拿禤某某的身份证到工商银行Ｚ市分行开设 “4889”和“1030”两个密码账户，然后告知禤某某“4889”账户的账号，通过禤某某介绍，让黄某升等15户用电大户的业主不再通过原来的银行账户缴交电费，而将各自经营的机室、网吧、餐厅的每月电费按八折交给禤某某收集，再由禤某某统一汇入“4889”的工行账户。与此同期，方某利用其在电业局客户服务中心营业班负责审核电费数据的机会，擅自通过计算机修改上述15户用电户电费数据，将上述各用电户缴交电费的情况设置为“已交费”。方某掌握上述两个账户的取款密码，待15户用电户存入电费后随即转移至“1030”的账户，然后从该账户中取款挥霍。
自2002年11月至2007年5月，黄某升等15户大用电户交给禤某某存入“4889”工行账户的电费共计 256万元。
二、争论问题
该案中方某在社会上以八折优惠为名骗取用电户信任、在单位私自修改用电户缴交电费数据的行为是否利用了职务上便利？方某非法占有的款项是否属电业局的公款？
三、评析意见
关于争议问题，存在两个观点。第一种意见认为，方某作为营业班副班长，本身就没有收取电费的职务权限，修改电脑系统上用电户电费数据的行为，并不能达到平账和销账的目的，只是因为电业局本身疏于对账目的管理而造成方某非法占有这些款项的结果。方某没有利用其职务上便利，而利用电业局工作人员的身份之便去骗取15户用电大户的信任，其行为是通过隐瞒真相的手段使用他人信以为真，从而使他人自愿交出款项，符合诈骗罪的犯罪客观构成要件。从侵害的客体分析，方某侵害的款项并没有由电业局实际收取，未进入公款控制范围，不属公款。因此，方某的行为构成诈骗罪。第二种意见认为，方某为达到非法占有的目的，骗取15户用电户的信任，利用其负责审核电费的职务便利，擅自修改用电户的电费缴交数据，符合贪污罪的犯罪客观特征。15户用电户每月将应缴交的电费交给禤某某后，电业局向上述用电户发出了如期足额缴纳电费的通知单。方某所侵吞款属于电业局的公款。方某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上便利，骗取公款占为已有，应以贪污罪定罪处罚。笔者同意后一种观点，主要理由为：
（一）从犯罪主体区分“诈骗罪”与“贪污罪”
贪污罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此外，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以成为本罪的主体。这里所谓公务，是指依照法律所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动。相反，诈骗罪的主体则不一定是国家工作人员，只要达到法定年龄，具有责任能力的自然人都可以成为诈骗罪的主体。本案中，方某是Z市电业局的在编职工，负责审核全市用电大户每月的电费数据，也就是所谓的国有企业单位中从事公务的人员，符合贪污罪的主体构成要件。
（二）从犯罪客观方面区分诈骗罪”与“贪污罪”
贪污犯罪是一种渎职性的财产犯罪，从行为表现看，又是一种特殊的诈骗犯罪，其特殊性就表现在行为人利用了职务上的便利。因此，利用职务便利就是贪污犯罪的行为特征。“利用”就是凭借和使用；“职务”是指行为人工作中从事业务享有的职能权力与负有的职责义务的集中表现；“便利”就是方便的条件与机会。利用职务便利就是行为人凭借、使用其在工作中由职能权力和职责义务的结合所形成的方便条件与机会。这种职务上便利的具体表现，一方面是经手、管理公共财物的便利。经手财物的便利，就是指持有、使用和转手公共财物的便利；管理公共财物的便利，则是对公共财物的存在、完好具有看管与保护的权力。另一方面是主管公共财物的便利。即有权决定占有、使用、收益和处分公共财物。而诈骗罪的本质特征，是行为人用欺骗的方法，这种方法包括两种，虚构事实和隐瞒真相，使受害人产生错觉，以达到非法占有公私财物的目的。
本案的犯罪手段颇为复杂，方某是否利用了职务上的便利去实施犯罪，应当从两个方面去分析。一方面，方某在社会上骗取他人信任的行为，属于利用其职务身份的影响力，而非利用职务上便利。方某以八折优惠的条件吸引用电户将电费存入其指定的“4889”工行账户里，将电费占为已有。单纯看方某在单位外面的骗取用电户电费的行为，具备了诈骗罪的犯罪特征。但是，方某为了达到长期非法占有财物的目的，不光在单位外以虚构事实骗取用电户信任，同时在单位里私自修改电脑系统里的用电户的电费数据，这两种行为是互相联系，互相配合的，应当认定是方某的整体作案手段。同时，正因为方某是Ｚ市电业局的工作人员，禢某某以及15户用电大户从方某处得知有八折优惠这项业务，才请其办理，方某才得以骗取各用电户将电费交到其指定的账户。
另一方面，方某在单位里修改电费数据的行为。方某的主要职责是接待客户的查询、开户、变更等，负责将抄表员的数据进行
计费和复核。方某乘无人注意之机，进入电业局营业班的电脑系统修改电脑自动生成的各用电户的电费，将“未交费”修改成“已交费”，将“已交费”的电费单通过电业局的正常途径交给各用电户，完成骗取各用电户款项的行为，各用电户在收到电业局的“已交费”电费单后确信Ｚ市电业局的确有八折优惠这项业务，才能使方某的行为进一步得逞，从而得以欺骗Ｚ市电业局及各用电户，得以达到了非法占有款项的目的。而诈骗罪，并不需要在骗取各用电户的电费之后再对各用电在Ｚ市电业局是否缴交电费的数据方面进行一系列行为就能完成。方某在单位里修改电费数据的行为是认定其是否利用职务上便利的关键情节。
（三）从犯罪客体区分诈骗罪”与“贪污罪”
贪污罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。作为贪污罪客体物质表现有：一是公共财物；二是国有财物；三是非国有单位的财物。根据刑法第91条规定，公共财物分为两类：其一，当然的公共财物。包括：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。其二，拟定的公共财物，即国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产。贪污罪的对象只能限于公共财物，诈骗罪对象是公私财产，这是贪污罪不同于诈骗等其它侵犯财产罪的又一个重要特征。
在本案，方某修改了电费数据后，电业局每月向用电户发出已足额缴纳电费的通知单。而事实上，电业局没有得到相应的款项。一方面，用电户把每月的电费存入方某指定的工行账户里，方某私自截留电费并予以侵吞，其侵吞的是本应上缴给电业局的公款。另一方面，各用电户将款项交给方某的目的就是获取八折优惠的电费，方某在将电费单的数据修改之后，此时各用电户所缴交款项的性质已发生改变，款项已经成为用电户缴交给电业局的电费，应当认定为Ｚ市电业局的公款。方某的行为侵犯了公共财物的所有权，而非15户用电户的财物所有权，符合贪污罪客体构成要件。
简要小结：按照中国现行刑事立法的有关规定，贪污罪非法占有的表现形式可分为侵吞型、盗窃型、骗取型和其它型四类。本案中被告人方某在单位外面骗取用电户信任将电费缴至指定的账户，同时在单位里私自修改电脑系统电费数据。如方某仅实施前一种手段达到的犯罪目的，那么应当以诈骗罪对其定罪处罚。在本案里，方某使用了两种手段，方某的该行为就能认定为监守自盗，也就是利用了职务上便利，符合贪污罪的构成要件。贪污罪与诈骗罪的区分关健就在于行为人是否利用了职务上的便利。在本案，方某是国家工作人员，其利用职务上的便利，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为，应以贪污罪定罪处罚。
（作者通讯地址：广西壮族自治区梧州市人民检察院，广西梧州543003）
2002年11月，方某时任Ｚ市电业局客户服务中心营业班副班长，主要职责是协助班长处理营业班的营业事务，即主要做接待客户的查询、开户、变更等，负责将抄表员的数据进行计费和复核。方某利用其工作身份，以能帮大用电户办理八折优惠电费为名，拿禤某某的身份证到工商银行Ｚ市分行开设 “4889”和“1030”两个密码账户，然后告知禤某某“4889”账户的账号，通过禤某某介绍，让黄某升等15户用电大户的业主不再通过原来的银行账户缴交电费，而将各自经营的机室、网吧、餐厅的每月电费按八折交给禤某某收集，再由禤某某统一汇入“4889”的工行账户。与此同期，方某利用其在电业局客户服务中心营业班负责审核电费数据的机会，擅自通过计算机修改上述15户用电户电费数据，将上述各用电户缴交电费的情况设置为“已交费”。方某掌握上述两个账户的取款密码，待15户用电户存入电费后随即转移至“1030”的账户，然后从该账户中取款挥霍。
自2002年11月至2007年5月，黄某升等15户大用电户交给禤某某存入“4889”工行账户的电费共计 256万元。
二、争论问题
该案中方某在社会上以八折优惠为名骗取用电户信任、在单位私自修改用电户缴交电费数据的行为是否利用了职务上便利？方某非法占有的款项是否属电业局的公款？
三、评析意见
关于争议问题，存在两个观点。第一种意见认为，方某作为营业班副班长，本身就没有收取电费的职务权限，修改电脑系统上用电户电费数据的行为，并不能达到平账和销账的目的，只是因为电业局本身疏于对账目的管理而造成方某非法占有这些款项的结果。方某没有利用其职务上便利，而利用电业局工作人员的身份之便去骗取15户用电大户的信任，其行为是通过隐瞒真相的手段使用他人信以为真，从而使他人自愿交出款项，符合诈骗罪的犯罪客观构成要件。从侵害的客体分析，方某侵害的款项并没有由电业局实际收取，未进入公款控制范围，不属公款。因此，方某的行为构成诈骗罪。第二种意见认为，方某为达到非法占有的目的，骗取15户用电户的信任，利用其负责审核电费的职务便利，擅自修改用电户的电费缴交数据，符合贪污罪的犯罪客观特征。15户用电户每月将应缴交的电费交给禤某某后，电业局向上述用电户发出了如期足额缴纳电费的通知单。方某所侵吞款属于电业局的公款。方某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上便利，骗取公款占为已有，应以贪污罪定罪处罚。笔者同意后一种观点，主要理由为：
（一）从犯罪主体区分“诈骗罪”与“贪污罪”
贪污罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此外，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以成为本罪的主体。这里所谓公务，是指依照法律所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动。相反，诈骗罪的主体则不一定是国家工作人员，只要达到法定年龄，具有责任能力的自然人都可以成为诈骗罪的主体。本案中，方某是Z市电业局的在编职工，负责审核全市用电大户每月的电费数据，也就是所谓的国有企业单位中从事公务的人员，符合贪污罪的主体构成要件。
（二）从犯罪客观方面区分诈骗罪”与“贪污罪”
贪污犯罪是一种渎职性的财产犯罪，从行为表现看，又是一种特殊的诈骗犯罪，其特殊性就表现在行为人利用了职务上的便利。因此，利用职务便利就是贪污犯罪的行为特征。“利用”就是凭借和使用；“职务”是指行为人工作中从事业务享有的职能权力与负有的职责义务的集中表现；“便利”就是方便的条件与机会。利用职务便利就是行为人凭借、使用其在工作中由职能权力和职责义务的结合所形成的方便条件与机会。这种职务上便利的具体表现，一方面是经手、管理公共财物的便利。经手财物的便利，就是指持有、使用和转手公共财物的便利；管理公共财物的便利，则是对公共财物的存在、完好具有看管与保护的权力。另一方面是主管公共财物的便利。即有权决定占有、使用、收益和处分公共财物。而诈骗罪的本质特征，是行为人用欺骗的方法，这种方法包括两种，虚构事实和隐瞒真相，使受害人产生错觉，以达到非法占有公私财物的目的。
本案的犯罪手段颇为复杂，方某是否利用了职务上的便利去实施犯罪，应当从两个方面去分析。一方面，方某在社会上骗取他人信任的行为，属于利用其职务身份的影响力，而非利用职务上便利。方某以八折优惠的条件吸引用电户将电费存入其指定的“4889”工行账户里，将电费占为已有。单纯看方某在单位外面的骗取用电户电费的行为，具备了诈骗罪的犯罪特征。但是，方某为了达到长期非法占有财物的目的，不光在单位外以虚构事实骗取用电户信任，同时在单位里私自修改电脑系统里的用电户的电费数据，这两种行为是互相联系，互相配合的，应当认定是方某的整体作案手段。同时，正因为方某是Ｚ市电业局的工作人员，禢某某以及15户用电大户从方某处得知有八折优惠这项业务，才请其办理，方某才得以骗取各用电户将电费交到其指定的账户。
另一方面，方某在单位里修改电费数据的行为。方某的主要职责是接待客户的查询、开户、变更等，负责将抄表员的数据进行
计费和复核。方某乘无人注意之机，进入电业局营业班的电脑系统修改电脑自动生成的各用电户的电费，将“未交费”修改成“已交费”，将“已交费”的电费单通过电业局的正常途径交给各用电户，完成骗取各用电户款项的行为，各用电户在收到电业局的“已交费”电费单后确信Ｚ市电业局的确有八折优惠这项业务，才能使方某的行为进一步得逞，从而得以欺骗Ｚ市电业局及各用电户，得以达到了非法占有款项的目的。而诈骗罪，并不需要在骗取各用电户的电费之后再对各用电在Ｚ市电业局是否缴交电费的数据方面进行一系列行为就能完成。方某在单位里修改电费数据的行为是认定其是否利用职务上便利的关键情节。
（三）从犯罪客体区分诈骗罪”与“贪污罪”
贪污罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。作为贪污罪客体物质表现有：一是公共财物；二是国有财物；三是非国有单位的财物。根据刑法第91条规定，公共财物分为两类：其一，当然的公共财物。包括：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。其二，拟定的公共财物，即国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产。贪污罪的对象只能限于公共财物，诈骗罪对象是公私财产，这是贪污罪不同于诈骗等其它侵犯财产罪的又一个重要特征。
在本案，方某修改了电费数据后，电业局每月向用电户发出已足额缴纳电费的通知单。而事实上，电业局没有得到相应的款项。一方面，用电户把每月的电费存入方某指定的工行账户里，方某私自截留电费并予以侵吞，其侵吞的是本应上缴给电业局的公款。另一方面，各用电户将款项交给方某的目的就是获取八折优惠的电费，方某在将电费单的数据修改之后，此时各用电户所缴交款项的性质已发生改变，款项已经成为用电户缴交给电业局的电费，应当认定为Ｚ市电业局的公款。方某的行为侵犯了公共财物的所有权，而非15户用电户的财物所有权，符合贪污罪客体构成要件。
简要小结：按照中国现行刑事立法的有关规定，贪污罪非法占有的表现形式可分为侵吞型、盗窃型、骗取型和其它型四类。本案中被告人方某在单位外面骗取用电户信任将电费缴至指定的账户，同时在单位里私自修改电脑系统电费数据。如方某仅实施前一种手段达到的犯罪目的，那么应当以诈骗罪对其定罪处罚。在本案里，方某使用了两种手段，方某的该行为就能认定为监守自盗，也就是利用了职务上便利，符合贪污罪的构成要件。贪污罪与诈骗罪的区分关健就在于行为人是否利用了职务上的便利。在本案，方某是国家工作人员，其利用职务上的便利，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为，应以贪污罪定罪处罚。
（作者通讯地址：广西壮族自治区梧州市人民检察院，广西梧州543003）