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摘 要 拐卖妇女儿童的罪与罚因一则微信图文的转发再次被推至风口浪尖。在重新审视拐卖妇女儿童罪的同时，我们更应该注意到该犯罪行为居高不下的现实原因。传统道德哲学解释框架下对于人格权的认识使得现实中关于儿童与妇女权益的保障面临困境，适当转变政府监管方式和完善现有的相关法律政策才是解决问题的根本之道。
关键词 拐买妇女儿童罪 道德哲学 人格权 转让
作者简介：于沈悦，辽宁公安教育培训中心，公安法制教研室，助教。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-052-02
2015年6月16日，一则事后被证实是商业炒作的图文帖子“贩卖儿童判死刑”突然在微信中被疯狂转发，转发的人数之多、响应者之广几乎席卷整个网络。本来借助互联网营销不是新闻，但是如这般铺天盖地的转发并引发众多网民参与讨论的还实属少见。一时间，点赞声溢满了整个网络。偶有异见者出现，也被庞大的“主流”声势淹没的无声无息，或是诟骂的不再敢言语。因为在大多数人看来唯有死刑才是最合理、最能体现法律匡扶正义理念的解决途径。然后，与许多热门事件一样，三分钟的热血讨论之后，待讨论平静下来问题依然摆在那里。 从刑法学报复性的心理来说，可以理解民众为何对拐卖儿童的行为如此激愤，尤其是面对天真无邪的孩童。但是刑法的目的不仅仅是事后罚，更要有预防犯罪的作用。重典下真的能起到抑制犯罪的效果吗？不用先急着给出结论，问题的关键还是要找到引发拐卖儿童犯罪的根源所在。
一、拐卖妇女儿童罪发生的原因
实践中，通过公安部组织的一次次专项行动，我们发现大量的买方市场的存在是拐卖妇女儿童罪惩而不止的根源。究其原因，传统思想的束缚是原因之一，更重要的是制度缺陷造成的补救难以实现，需求家庭的“自力救济”畸形演变为人口的非法买卖。
（一）社会原因
1.传统宗族观念的影响。在城市中大家族的存在正在渐行渐远，人们也正以更开放的心态面对宗族的延续，对于男女的认同也越来越平等。但是在很多乡村，重男轻女、妇女地位因生育下一代而变得稳固的现实依然很普遍。这就导致没有子嗣甚至没有男性子嗣使得很多妇女在婆家依然难以立足。而从另一个角度来看，由于大量的进城务工人员的流失，村中剩下适婚的男青年找不到适龄的女青年，村中男女比例严重的失调。更匪夷所思的是许多父母不能承担养育子女的重担，为了让子女能有更好的生活环境，甚至为了自己能有更好的物质生活，主动将其转卖。综上，各种需求状况的存在，让潜在的犯罪分子看到了巨大的需求市场，进而抓住了牟取暴利的机会。
2.生育能力限制和失独家庭的存在。不能忽视的一种情况是现代社会存在着庞大的有生育障碍的人群，很多家庭求子多年无果。虽然科技的进步一定程度上缓解了生育困难的困扰，但是对于许多家庭来说，通过科学的人工干预手段获得自己的孩子还是存在诸多的现实困境。对于他们来说，最为现实可行的方法就是买一个，如此做法对于性别还有选择的余地。与之相类似的情况同样存在于大量的失独家庭中。由于上个世纪八十年代的计划生育政策，八十年代出生的城镇家庭的子女多为独生子女。而一个子女的潜在风险就是一旦唯一的子女发生意外，整个家庭的命运就将发生不可估量的改变。如果夫妻双方年事已高，不再或者很难再有子女，却仍想要享受天伦之乐，领养或者收养当然是首选的途径。可现实是领养或者收养的程序繁琐、收养人要满足的条件非常高。那么，通过其他途径获得一个新生命的愿望就显得尤为迫切。
3.法律意识的缺失。现实审理的很多案例中，我们发现买卖双方都存在这样的问题：不能理解为什么在双方自愿的基础上的买卖儿童也是违法的。在他们的认知里，如果是儿童意外被拐归结为犯罪很容易理解；何故你情我愿的交易也是犯罪了呢？无知就是该类犯罪重要的催化剂，他们没有从本质上认识到买卖妇女儿童与包办婚姻和收养子女的不同，触犯了法律而不自知。
4.巨大的经济利益驱动。这是拐卖妇女儿童该类犯罪中最容易找到的犯罪动因。巨大的经济诱惑，让犯罪分子，摒弃良心和道德谴责，甘愿铤而走险。
（二）制度原因
虽然拐卖妇女、尤其是儿童的犯罪屡禁不止，背后深刻的社会原因值得我们关注。但是何故在面对刑法的威慑力时该状况仍然没有得到一丝好转呢？同样也值得我们从法律制度的构建中寻找答案。现行的《刑法》第240条规定：“拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”《刑法》对于售卖一方的量刑做了明确、合理的规定，罪当其罚。而通过上文中的阐述，我们发现问题的根源在于巨大的买方市场，而法律对于收买方却采取了宽容的态度。《刑法》第241条规定：“收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”“收买被拐卖的妇女，儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”可见，法律对于买方惩罚力度的欠缺导致真正引起问题的根源一方有恃无恐。以往的实践中也确实是这样操作的，只要不阻碍公安机关的解救，让被拐卖一方按其意愿回到原住所，司法部门都不会追求其刑事责任。这样的法律制裁，导致买方对于该行为的犯罪性质更加认识不清。即使知道收买妇女儿童触犯了刑法，法律但书的存在似乎为他们的行为开了一道不应有的后门，心中难免会认为一旦东窗事发，只要自己不阻碍公安人员的解决，也会顺利脱身。事实上，局面就是“拐卖犯罪，收买无罪”的悖论窘境。终于，在十二届全国人大常委会第十五次会议上对刑法修正案（九）草案进行了二次审议，该草案规定确定，收买被拐儿童一律追究刑责。对于收买妇女儿童也无论没有没阻碍其回到原住所地，都应该做出有罪的法律评价，只是对于未虐待被买儿童、不阻碍对其解救的从轻、减轻或者免除处罚。 刑罚的威慑力从来都不是万能的。如果说重典就可以出盛世太平，那任何问题的解决显然轻而易举。但是事实并非如此。为何人们不去遵守现行的收养规则，甘愿铤而走险收买儿童而不是通过正规的渠道取得小孩的收养权呢？原因是复杂的，而最直接的原因在于在我国现行的《收养法》仅有原则性的规定，而具体到各地方的收养规定，则条件苛刻、认定程序繁琐、轮候时间过长，使得多数有收养需要的家庭都只能焦急的等待，而为了得到健康的婴儿或者提前等待的次序，有的家庭不得不向福利机构塞红包，一时间关于收养孤儿就是富人专利的说法不绝以耳 。因此，关于修改《收养法》的呼声一直存在。
二、道德哲学管控下拐卖儿童犯罪的困境
在我国，经济发展带动着社会各个层面的开放，政府也越来越愿意将适合市场解决的交给市场去解决。但是面对如拐卖妇女儿童这类牵涉到人格权的问题依然采取了极其保守的态度。不仅仅对市场参与严格说不，即使是政府管控也是采取格外严格的法律规定和行政管理。除去人格权中的伦理道德问题，原因何在呢？
纵观整个世界史，贩卖人口的事件并不是奇谈。从十五世纪欧洲的黑奴贸易，人类的那段历史就深深烙刻着耻辱烙印。随着社会文明进程的发展，财产的可转让性、人作为主体的不可让与性与不可转让性越发凸显出来。国际社会人权保障的呼声此起彼伏。现代司法的解释框架和理论前提也都是基于道德哲学构建起来并展开的论述。很明显，我们讨论禁止买卖妇女儿童的前提仍旧是传统道德哲学的解释框架下，强调了人格与市场的截然分离，曾几何时，我们对此框架下的解释深信不疑。事实上，世界范围内几乎所有的国家的法律体系的建构也都是基于这样的道德哲学的基础。道德考量显然在构建法律体系时具有天然的优势性，而且在论证任何私法理论时也都更能获得普遍性的赞同。
很明显，道德哲学框架下的论证思路显然对于人格权的市场化论证思路是绝对排斥的，但是面对市场需求的强烈越发显得无效。怎样转变乏力的传统私法面对人格权的“绝对管制”到适度放手的立法政策中找到更好的解决办法，成为影响诸多法律制度构建的前提。然而基于自愿的市场化人格权交易是没有办法在以道德哲学基础构建的法律体系中找到其合法性的，唯一可能的人格资源的供给与分配方式只能是回到道德哲学的原点，寻求其帮助以求得合法性。最典型的例子就是人体器官的移植、孤儿的收养等问题。乍一听似乎这是对于人格权给予了极大的尊重，因为任何带有价格的市场化行为都有将人格商品化的嫌疑，我们赞同这一点。然而，这种极度标榜道德基础的理念看似合理，如今却面临着越来越多的现实考验。怎样缓解显著的人格资源需求与供给的压力，抽象的道德说理愈发显得鞭长莫及。传统的道德哲学路径对于矛盾的解决途径寄希望于人的道德约束，找到符合人的道德价值判断的结论。而把资源配置的矛盾理所当然认为因有道德的约束，会自动获得供需间的平衡，而没有理性思考和观察这种制度安排下的实际社会效果，由此确定的法律制度在面对市场时是缺乏现实基础，进而是无效的。
既然排斥人格权的商品化倾向，人格权的供给就只能基于自愿捐赠的基础之上了。这种制度对于人格权的分配要么绝对禁止要么仅赞成资源分配，而个人绝对不能从中渔利，但是却面临着分配不公和供应不足的双重困境。如果遵循公平分配的原则，势必要有前后的顺序，先申请者先得，而这种操作极其容易变形。而且由于不同主体拥有的资源优势有高有低，优势明显者显然会更容易获得，设想初衷与具体实现之间存在巨大的鸿沟。另外，禁止市场机制的适用带来的现实困境就是供应的不足，这种不足通过捐赠是没法办法弥补的。这种严格管制的结果就是，需求者不得不寻求其他的解决途径，造成黑市交易的泛滥。管制只能增加黑市交易者的风险和成本，并不能消除需求，这种需求会以多种的形式和渠道以求实现满足。
通过以上的阐述，我们发现重典未必是解决问题的有效途径，为了逃避刑法的惩罚，买卖双方可能采取更加隐蔽和意想不到的方式进行交易，进而对受害方造成二次伤害。整治买方市场须有多维视角。建议探索通过放宽领养条件、简化领养政策、对领养残障儿童者适当补助等综合政策，全面压缩买方市场。唯有找到问题的源头才能根本上解决问题，而不是一味追求严刑峻法的外部强制力。
注释：
肖欢欢、谭秋明.收养孤儿为何成富人专利？.广州日报.2013年2月6日.
参考文献：
[1]杨彪.不可让与性与人格权的政治经济学：一个新的解释框架.法律科学.2015（1）.
关键词 拐买妇女儿童罪 道德哲学 人格权 转让
作者简介：于沈悦，辽宁公安教育培训中心，公安法制教研室，助教。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-052-02
2015年6月16日，一则事后被证实是商业炒作的图文帖子“贩卖儿童判死刑”突然在微信中被疯狂转发，转发的人数之多、响应者之广几乎席卷整个网络。本来借助互联网营销不是新闻，但是如这般铺天盖地的转发并引发众多网民参与讨论的还实属少见。一时间，点赞声溢满了整个网络。偶有异见者出现，也被庞大的“主流”声势淹没的无声无息，或是诟骂的不再敢言语。因为在大多数人看来唯有死刑才是最合理、最能体现法律匡扶正义理念的解决途径。然后，与许多热门事件一样，三分钟的热血讨论之后，待讨论平静下来问题依然摆在那里。 从刑法学报复性的心理来说，可以理解民众为何对拐卖儿童的行为如此激愤，尤其是面对天真无邪的孩童。但是刑法的目的不仅仅是事后罚，更要有预防犯罪的作用。重典下真的能起到抑制犯罪的效果吗？不用先急着给出结论，问题的关键还是要找到引发拐卖儿童犯罪的根源所在。
一、拐卖妇女儿童罪发生的原因
实践中，通过公安部组织的一次次专项行动，我们发现大量的买方市场的存在是拐卖妇女儿童罪惩而不止的根源。究其原因，传统思想的束缚是原因之一，更重要的是制度缺陷造成的补救难以实现，需求家庭的“自力救济”畸形演变为人口的非法买卖。
（一）社会原因
1.传统宗族观念的影响。在城市中大家族的存在正在渐行渐远，人们也正以更开放的心态面对宗族的延续，对于男女的认同也越来越平等。但是在很多乡村，重男轻女、妇女地位因生育下一代而变得稳固的现实依然很普遍。这就导致没有子嗣甚至没有男性子嗣使得很多妇女在婆家依然难以立足。而从另一个角度来看，由于大量的进城务工人员的流失，村中剩下适婚的男青年找不到适龄的女青年，村中男女比例严重的失调。更匪夷所思的是许多父母不能承担养育子女的重担，为了让子女能有更好的生活环境，甚至为了自己能有更好的物质生活，主动将其转卖。综上，各种需求状况的存在，让潜在的犯罪分子看到了巨大的需求市场，进而抓住了牟取暴利的机会。
2.生育能力限制和失独家庭的存在。不能忽视的一种情况是现代社会存在着庞大的有生育障碍的人群，很多家庭求子多年无果。虽然科技的进步一定程度上缓解了生育困难的困扰，但是对于许多家庭来说，通过科学的人工干预手段获得自己的孩子还是存在诸多的现实困境。对于他们来说，最为现实可行的方法就是买一个，如此做法对于性别还有选择的余地。与之相类似的情况同样存在于大量的失独家庭中。由于上个世纪八十年代的计划生育政策，八十年代出生的城镇家庭的子女多为独生子女。而一个子女的潜在风险就是一旦唯一的子女发生意外，整个家庭的命运就将发生不可估量的改变。如果夫妻双方年事已高，不再或者很难再有子女，却仍想要享受天伦之乐，领养或者收养当然是首选的途径。可现实是领养或者收养的程序繁琐、收养人要满足的条件非常高。那么，通过其他途径获得一个新生命的愿望就显得尤为迫切。
3.法律意识的缺失。现实审理的很多案例中，我们发现买卖双方都存在这样的问题：不能理解为什么在双方自愿的基础上的买卖儿童也是违法的。在他们的认知里，如果是儿童意外被拐归结为犯罪很容易理解；何故你情我愿的交易也是犯罪了呢？无知就是该类犯罪重要的催化剂，他们没有从本质上认识到买卖妇女儿童与包办婚姻和收养子女的不同，触犯了法律而不自知。
4.巨大的经济利益驱动。这是拐卖妇女儿童该类犯罪中最容易找到的犯罪动因。巨大的经济诱惑，让犯罪分子，摒弃良心和道德谴责，甘愿铤而走险。
（二）制度原因
虽然拐卖妇女、尤其是儿童的犯罪屡禁不止，背后深刻的社会原因值得我们关注。但是何故在面对刑法的威慑力时该状况仍然没有得到一丝好转呢？同样也值得我们从法律制度的构建中寻找答案。现行的《刑法》第240条规定：“拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”《刑法》对于售卖一方的量刑做了明确、合理的规定，罪当其罚。而通过上文中的阐述，我们发现问题的根源在于巨大的买方市场，而法律对于收买方却采取了宽容的态度。《刑法》第241条规定：“收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”“收买被拐卖的妇女，儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”可见，法律对于买方惩罚力度的欠缺导致真正引起问题的根源一方有恃无恐。以往的实践中也确实是这样操作的，只要不阻碍公安机关的解救，让被拐卖一方按其意愿回到原住所，司法部门都不会追求其刑事责任。这样的法律制裁，导致买方对于该行为的犯罪性质更加认识不清。即使知道收买妇女儿童触犯了刑法，法律但书的存在似乎为他们的行为开了一道不应有的后门，心中难免会认为一旦东窗事发，只要自己不阻碍公安人员的解决，也会顺利脱身。事实上，局面就是“拐卖犯罪，收买无罪”的悖论窘境。终于，在十二届全国人大常委会第十五次会议上对刑法修正案（九）草案进行了二次审议，该草案规定确定，收买被拐儿童一律追究刑责。对于收买妇女儿童也无论没有没阻碍其回到原住所地，都应该做出有罪的法律评价，只是对于未虐待被买儿童、不阻碍对其解救的从轻、减轻或者免除处罚。 刑罚的威慑力从来都不是万能的。如果说重典就可以出盛世太平，那任何问题的解决显然轻而易举。但是事实并非如此。为何人们不去遵守现行的收养规则，甘愿铤而走险收买儿童而不是通过正规的渠道取得小孩的收养权呢？原因是复杂的，而最直接的原因在于在我国现行的《收养法》仅有原则性的规定，而具体到各地方的收养规定，则条件苛刻、认定程序繁琐、轮候时间过长，使得多数有收养需要的家庭都只能焦急的等待，而为了得到健康的婴儿或者提前等待的次序，有的家庭不得不向福利机构塞红包，一时间关于收养孤儿就是富人专利的说法不绝以耳 。因此，关于修改《收养法》的呼声一直存在。
二、道德哲学管控下拐卖儿童犯罪的困境
在我国，经济发展带动着社会各个层面的开放，政府也越来越愿意将适合市场解决的交给市场去解决。但是面对如拐卖妇女儿童这类牵涉到人格权的问题依然采取了极其保守的态度。不仅仅对市场参与严格说不，即使是政府管控也是采取格外严格的法律规定和行政管理。除去人格权中的伦理道德问题，原因何在呢？
纵观整个世界史，贩卖人口的事件并不是奇谈。从十五世纪欧洲的黑奴贸易，人类的那段历史就深深烙刻着耻辱烙印。随着社会文明进程的发展，财产的可转让性、人作为主体的不可让与性与不可转让性越发凸显出来。国际社会人权保障的呼声此起彼伏。现代司法的解释框架和理论前提也都是基于道德哲学构建起来并展开的论述。很明显，我们讨论禁止买卖妇女儿童的前提仍旧是传统道德哲学的解释框架下，强调了人格与市场的截然分离，曾几何时，我们对此框架下的解释深信不疑。事实上，世界范围内几乎所有的国家的法律体系的建构也都是基于这样的道德哲学的基础。道德考量显然在构建法律体系时具有天然的优势性，而且在论证任何私法理论时也都更能获得普遍性的赞同。
很明显，道德哲学框架下的论证思路显然对于人格权的市场化论证思路是绝对排斥的，但是面对市场需求的强烈越发显得无效。怎样转变乏力的传统私法面对人格权的“绝对管制”到适度放手的立法政策中找到更好的解决办法，成为影响诸多法律制度构建的前提。然而基于自愿的市场化人格权交易是没有办法在以道德哲学基础构建的法律体系中找到其合法性的，唯一可能的人格资源的供给与分配方式只能是回到道德哲学的原点，寻求其帮助以求得合法性。最典型的例子就是人体器官的移植、孤儿的收养等问题。乍一听似乎这是对于人格权给予了极大的尊重，因为任何带有价格的市场化行为都有将人格商品化的嫌疑，我们赞同这一点。然而，这种极度标榜道德基础的理念看似合理，如今却面临着越来越多的现实考验。怎样缓解显著的人格资源需求与供给的压力，抽象的道德说理愈发显得鞭长莫及。传统的道德哲学路径对于矛盾的解决途径寄希望于人的道德约束，找到符合人的道德价值判断的结论。而把资源配置的矛盾理所当然认为因有道德的约束，会自动获得供需间的平衡，而没有理性思考和观察这种制度安排下的实际社会效果，由此确定的法律制度在面对市场时是缺乏现实基础，进而是无效的。
既然排斥人格权的商品化倾向，人格权的供给就只能基于自愿捐赠的基础之上了。这种制度对于人格权的分配要么绝对禁止要么仅赞成资源分配，而个人绝对不能从中渔利，但是却面临着分配不公和供应不足的双重困境。如果遵循公平分配的原则，势必要有前后的顺序，先申请者先得，而这种操作极其容易变形。而且由于不同主体拥有的资源优势有高有低，优势明显者显然会更容易获得，设想初衷与具体实现之间存在巨大的鸿沟。另外，禁止市场机制的适用带来的现实困境就是供应的不足，这种不足通过捐赠是没法办法弥补的。这种严格管制的结果就是，需求者不得不寻求其他的解决途径，造成黑市交易的泛滥。管制只能增加黑市交易者的风险和成本，并不能消除需求，这种需求会以多种的形式和渠道以求实现满足。
通过以上的阐述，我们发现重典未必是解决问题的有效途径，为了逃避刑法的惩罚，买卖双方可能采取更加隐蔽和意想不到的方式进行交易，进而对受害方造成二次伤害。整治买方市场须有多维视角。建议探索通过放宽领养条件、简化领养政策、对领养残障儿童者适当补助等综合政策，全面压缩买方市场。唯有找到问题的源头才能根本上解决问题，而不是一味追求严刑峻法的外部强制力。
注释：
肖欢欢、谭秋明.收养孤儿为何成富人专利？.广州日报.2013年2月6日.
参考文献：
[1]杨彪.不可让与性与人格权的政治经济学：一个新的解释框架.法律科学.2015（1）.