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摘要：城镇化对农村集体建设用地提出了新要求。国家征用农地是目前农村建设用地流转的唯一渠道。本文分析了集体建设用地公开流转的必要性，并在汲取试点经验的基础上，根据浙江省江山市峡口镇集体土地流转现状、制约因素等，从实际出发提出了立法、确权、收益分配、配套等方面改革的制度建议。
关键词：集体建设用地 流转 公开
一、集体建设用地公开流转的必要性
集体建设用地的流转经历了早期探索、增减挂钩、“成都”实践三个阶段的探索，取得的成功经验不容小视，但暴露的问题也清晰可见。因此，有必要在试点有效经验的基础上不断创新、突破。集体建设用地公开流转的必要性主要在于：第一，是农民致富的有效路径。由于现有法律禁止集体土地流转，农民只能固守自己名下的宅基地，这把农民禁锢在土地上，堵住了农民宅基地的变现渠道，限制了农民经济收入的增加。第二，能有效缓和房地产供求矛盾。允许集体建设用地公开流转能一定程度上吸引部分购买力流向农村。这能在一定程度上缓解城市房地产的过热现象。第三，能保障粮食安全。随着青壮年劳动力外出打工，农用地抛荒现象很严重，这直接影响到我国粮食安全和土地集约利用。允许土地流转，把适宜耕种的宅基地由政府购买以后复垦为良田，由专业人员进行管理，形成规模化、农场化生产模式。第四，能加速城镇人口集聚。允许集体建设用地在乡镇村的一定范围内流转并允许乡镇村之间的人口随土地流转入户，通过盘活存量集体建设用地，使集镇规模不断扩大，城镇化水平不断提高。
二、集体建设用地流转的现状及制约因素
（一）缺乏法律依据
同属于建设用地的国有建设用地和集体建设用地不“同地、同价、同权”。《土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。但本集体经济组织成员使用本集体经济组织土地办企业或建住房除外”。虽然《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》等规范性文件中曾出现允许集体建设用地流转的字样，但是《土地管理法》第六十三条明确规定集体建设用地不能流转。国务院随后出台《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》强调了农村宅基地使用权只归本村村民且只能在本村村民之间流动。由此可见，国家对集体建设用地流转进行了严格的控制。
（二）产权不明晰
产权关系不清晰，使用权“流转”难以规范。《土地管理法》第十条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村集体经济组织或村民委员会经营管理。”该条明确了集体建设用地的集体所有属性。但法律条文对我国集体边界界定不清晰，所有权利实际掌握在基层政府和村民委员会手中，农民手中的产权是虚置的。农民的权益如何保护？
（三）收益分配不合理
尽管少数地区进行了集体建设用地流转的试点，但是流转收益分配仍然是困扰制度建设的重大问题。主要问题包括：第一，参与收益的主体存在争议。农民集体作为所有者，农民作为土地使用者当然成为收益分配的权益人。主要争议在于政府作为国家政权的代表、土地流转的管理者是否能在流转收益中分一杯羹？第二，各利益主体的权利未得到保障。现实中常有损害集体利益的事情发生。
（四）现实例子：峡口镇集体建设用地
峡口镇是浙江省江山市境内的第二大镇，是“一心三区”产业发展布局的南部生态经济发展区，城镇化发展水平很高。峡口镇政府曾进行集体建设用地流转的探索。镇政府为了配合江山市政府新农村建设重点工程——下山移民搬迁，利用集体建设用地在本镇范围内建造房屋，低价出售给移民。国家法律法规规定：对于集体建设用地只有本村村民才享有使用权。使用权可以在本村村民之间流转，但不可以流转给非本村村民。“下山移民搬迁”工程是该基层政府进行“跨村建房”的有益探索。这次探索不仅是一项人道主义举措，而且为峡口镇的经济发展增加了劳动力，达到了双赢。现实中峡口镇生态与工业发展并重，该镇范围内建有大型工业园区，园区配套设施齐全，企业发展基础好，吸引了省内外众多企业前来投资。因此，其完全具备集体建设用地流转的条件。允许集体建设用地公开流转是峡口镇政府的希冀。
三、集体建设用地流转的制度设计
（一）立法
现行法律对集体建设用地流转的限制成为建设用地流转的最大障碍。尽管政府层面已经松口，但何时开始流转、如何流转、什么机构实施、纠纷解决途径等细节问题的处理需要用法律的形式予以明确和保障。明确的法律支持是各级地方政府进行集体建设用地公开流转的强大后盾。现行法律对集体建设用地的流转做了严格的限制，但其中仍然保留了其立法空间。第一，《宪法》第十条规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”条文中规定的土地使用权是一个笼统的概念，没有明确排除集体建设用地。第二，《物权法》第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”。《物权法》只对集体建设用地作了授权性规定：“应当依照土地管理法等法律规定办理”，以避免将来条件成熟时，物权法的固化给改革带来的不利影响。第三，《土地管理法》第二条规定：“土地使用权可以依法转让”，没有明确界定土地使用权的概念。现行《土地管理法》第六十三条原则上规定了集体建设用地使用权是不能转让的，但却规定企业符合土地利用总规划并合法取得土地后在出现破产、兼并等情形时可以流转。这也为今后的立法埋下了伏笔。因此，在法律上明确集体建设用地流转的合法性，给建设用地流转市场提供坚强的法律支持最为关键。
（二）确权
确权是流转的基础。只有确权才能实现高效流转，避免纠纷。笔者认为，建立稳定、明晰和有效的产权制度是土地产权界定必须解决的首要问题，“成都”模式——以确权为基础的土地流转制度应当推广应用，同时有三点建议：首先要清晰界定土地所有权和使用权主体，建议将所有权主体直接赋予村民集体，只有细化到每个村才能真正做到产权明晰，同时把土地使用权流转的决策权完全赋予农民，使其成为土地使用权流转的主体。其次要使集体建设用地使用权物权化。虽说集体建设用地的使用权赋予农民，但却未赋予农民处置权等其他物权法权能，使农民处于十分尴尬的境地。因此，只有集体建设用地使用权物权化才能给流转提供坚实的法律支持。再次应该建立集体建设用地的收益保障措施。 （三）收益分配
为了保证我国土地资源的可持续利用，必须切实加强集体建设用地的管理和流转的监督，同时更注重收益分配。笔者认为：政府在主导集体建设用地流转的过程中已经获得了劳动力和购买力的集聚，政府进行的交易场所的建设、交易的监督等工作可收取一定比例的手续费。但土地流转的大部分收益应让利于民。土地流转收益建议分以下三种情况分配：第一，若土地流转后农民离开本村迁往中心镇，则农民可以以原房屋和土地换取中心镇的房屋和土地，再给予农民适当的搬迁补贴。这类似于嘉兴经验“两分两换”：宅基地与承包地分开，搬迁与土地流转分开，以土地承包经营权换股、换租、增保障，推进集约经营，转换生产方式；以宅基地换钱、换房、换地方，推进集中居住，转换生活方式。收益大部分归中心镇提供土地和住房的村镇土地或房屋所有者。然后由村委会在镇政府的监督下将土地复垦，重新规划或还地于农。第二，若土地流转后农民依然居住在本村，则该集体建设用地流转收益应当大部分归集体所有，同时监督村委会将这部分钱真正用于全体村民。第三，如流转后农民既不需中心镇提供住房，又不住在原村，则这部分转让收益应当大部分归农民个人所有，其次是集体。这可有效实现各种土地之间的空间置换，不突破18亿亩耕地的红线，整合耕地资源发展农业，整合集体建设用地发展乡镇经济。
（四）配套
在土地流转进入规范化进程以后，农村的相关配套改革应随之进行。比如，集体建设用地应当建立基准地价和最低限价，以免农民由于信息不对称或者缺乏经验而蒙受损失。此外，做好社会保障工作，妥善安排迁居农民的生活。
参考文献：
[1]许恒周. 集体建设用地入市流转的法理[J]. 中国国土资源经济，2010（2）
[2]刘俊. 中国农村土地法律制度创新研究[M]. 重庆：群众出版社，2012
[3]李浩宇. 从物权法的角度看农村集体建设用地使用权流转问题[D]. 北京：中国政法大学，2010：30—35
[4]高圣平. 集体建设用地进入市场：现实与法律困境[J]. 管理世界，2007（3）
[5]徐凤真. 集体土地征收制度创新研究[M]. 北京：法律出版社，2012
〔本文系华东政法大学“研究生创新项目”（项目编号：20133053）研究成果〕
（毛未，1990年生，浙江衢州人，华东政法大学研究生。研究方向：经济法）
关键词：集体建设用地 流转 公开
一、集体建设用地公开流转的必要性
集体建设用地的流转经历了早期探索、增减挂钩、“成都”实践三个阶段的探索，取得的成功经验不容小视，但暴露的问题也清晰可见。因此，有必要在试点有效经验的基础上不断创新、突破。集体建设用地公开流转的必要性主要在于：第一，是农民致富的有效路径。由于现有法律禁止集体土地流转，农民只能固守自己名下的宅基地，这把农民禁锢在土地上，堵住了农民宅基地的变现渠道，限制了农民经济收入的增加。第二，能有效缓和房地产供求矛盾。允许集体建设用地公开流转能一定程度上吸引部分购买力流向农村。这能在一定程度上缓解城市房地产的过热现象。第三，能保障粮食安全。随着青壮年劳动力外出打工，农用地抛荒现象很严重，这直接影响到我国粮食安全和土地集约利用。允许土地流转，把适宜耕种的宅基地由政府购买以后复垦为良田，由专业人员进行管理，形成规模化、农场化生产模式。第四，能加速城镇人口集聚。允许集体建设用地在乡镇村的一定范围内流转并允许乡镇村之间的人口随土地流转入户，通过盘活存量集体建设用地，使集镇规模不断扩大，城镇化水平不断提高。
二、集体建设用地流转的现状及制约因素
（一）缺乏法律依据
同属于建设用地的国有建设用地和集体建设用地不“同地、同价、同权”。《土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。但本集体经济组织成员使用本集体经济组织土地办企业或建住房除外”。虽然《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》等规范性文件中曾出现允许集体建设用地流转的字样，但是《土地管理法》第六十三条明确规定集体建设用地不能流转。国务院随后出台《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》强调了农村宅基地使用权只归本村村民且只能在本村村民之间流动。由此可见，国家对集体建设用地流转进行了严格的控制。
（二）产权不明晰
产权关系不清晰，使用权“流转”难以规范。《土地管理法》第十条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村集体经济组织或村民委员会经营管理。”该条明确了集体建设用地的集体所有属性。但法律条文对我国集体边界界定不清晰，所有权利实际掌握在基层政府和村民委员会手中，农民手中的产权是虚置的。农民的权益如何保护？
（三）收益分配不合理
尽管少数地区进行了集体建设用地流转的试点，但是流转收益分配仍然是困扰制度建设的重大问题。主要问题包括：第一，参与收益的主体存在争议。农民集体作为所有者，农民作为土地使用者当然成为收益分配的权益人。主要争议在于政府作为国家政权的代表、土地流转的管理者是否能在流转收益中分一杯羹？第二，各利益主体的权利未得到保障。现实中常有损害集体利益的事情发生。
（四）现实例子：峡口镇集体建设用地
峡口镇是浙江省江山市境内的第二大镇，是“一心三区”产业发展布局的南部生态经济发展区，城镇化发展水平很高。峡口镇政府曾进行集体建设用地流转的探索。镇政府为了配合江山市政府新农村建设重点工程——下山移民搬迁，利用集体建设用地在本镇范围内建造房屋，低价出售给移民。国家法律法规规定：对于集体建设用地只有本村村民才享有使用权。使用权可以在本村村民之间流转，但不可以流转给非本村村民。“下山移民搬迁”工程是该基层政府进行“跨村建房”的有益探索。这次探索不仅是一项人道主义举措，而且为峡口镇的经济发展增加了劳动力，达到了双赢。现实中峡口镇生态与工业发展并重，该镇范围内建有大型工业园区，园区配套设施齐全，企业发展基础好，吸引了省内外众多企业前来投资。因此，其完全具备集体建设用地流转的条件。允许集体建设用地公开流转是峡口镇政府的希冀。
三、集体建设用地流转的制度设计
（一）立法
现行法律对集体建设用地流转的限制成为建设用地流转的最大障碍。尽管政府层面已经松口，但何时开始流转、如何流转、什么机构实施、纠纷解决途径等细节问题的处理需要用法律的形式予以明确和保障。明确的法律支持是各级地方政府进行集体建设用地公开流转的强大后盾。现行法律对集体建设用地的流转做了严格的限制，但其中仍然保留了其立法空间。第一，《宪法》第十条规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”条文中规定的土地使用权是一个笼统的概念，没有明确排除集体建设用地。第二，《物权法》第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”。《物权法》只对集体建设用地作了授权性规定：“应当依照土地管理法等法律规定办理”，以避免将来条件成熟时，物权法的固化给改革带来的不利影响。第三，《土地管理法》第二条规定：“土地使用权可以依法转让”，没有明确界定土地使用权的概念。现行《土地管理法》第六十三条原则上规定了集体建设用地使用权是不能转让的，但却规定企业符合土地利用总规划并合法取得土地后在出现破产、兼并等情形时可以流转。这也为今后的立法埋下了伏笔。因此，在法律上明确集体建设用地流转的合法性，给建设用地流转市场提供坚强的法律支持最为关键。
（二）确权
确权是流转的基础。只有确权才能实现高效流转，避免纠纷。笔者认为，建立稳定、明晰和有效的产权制度是土地产权界定必须解决的首要问题，“成都”模式——以确权为基础的土地流转制度应当推广应用，同时有三点建议：首先要清晰界定土地所有权和使用权主体，建议将所有权主体直接赋予村民集体，只有细化到每个村才能真正做到产权明晰，同时把土地使用权流转的决策权完全赋予农民，使其成为土地使用权流转的主体。其次要使集体建设用地使用权物权化。虽说集体建设用地的使用权赋予农民，但却未赋予农民处置权等其他物权法权能，使农民处于十分尴尬的境地。因此，只有集体建设用地使用权物权化才能给流转提供坚实的法律支持。再次应该建立集体建设用地的收益保障措施。 （三）收益分配
为了保证我国土地资源的可持续利用，必须切实加强集体建设用地的管理和流转的监督，同时更注重收益分配。笔者认为：政府在主导集体建设用地流转的过程中已经获得了劳动力和购买力的集聚，政府进行的交易场所的建设、交易的监督等工作可收取一定比例的手续费。但土地流转的大部分收益应让利于民。土地流转收益建议分以下三种情况分配：第一，若土地流转后农民离开本村迁往中心镇，则农民可以以原房屋和土地换取中心镇的房屋和土地，再给予农民适当的搬迁补贴。这类似于嘉兴经验“两分两换”：宅基地与承包地分开，搬迁与土地流转分开，以土地承包经营权换股、换租、增保障，推进集约经营，转换生产方式；以宅基地换钱、换房、换地方，推进集中居住，转换生活方式。收益大部分归中心镇提供土地和住房的村镇土地或房屋所有者。然后由村委会在镇政府的监督下将土地复垦，重新规划或还地于农。第二，若土地流转后农民依然居住在本村，则该集体建设用地流转收益应当大部分归集体所有，同时监督村委会将这部分钱真正用于全体村民。第三，如流转后农民既不需中心镇提供住房，又不住在原村，则这部分转让收益应当大部分归农民个人所有，其次是集体。这可有效实现各种土地之间的空间置换，不突破18亿亩耕地的红线，整合耕地资源发展农业，整合集体建设用地发展乡镇经济。
（四）配套
在土地流转进入规范化进程以后，农村的相关配套改革应随之进行。比如，集体建设用地应当建立基准地价和最低限价，以免农民由于信息不对称或者缺乏经验而蒙受损失。此外，做好社会保障工作，妥善安排迁居农民的生活。
参考文献：
[1]许恒周. 集体建设用地入市流转的法理[J]. 中国国土资源经济，2010（2）
[2]刘俊. 中国农村土地法律制度创新研究[M]. 重庆：群众出版社，2012
[3]李浩宇. 从物权法的角度看农村集体建设用地使用权流转问题[D]. 北京：中国政法大学，2010：30—35
[4]高圣平. 集体建设用地进入市场：现实与法律困境[J]. 管理世界，2007（3）
[5]徐凤真. 集体土地征收制度创新研究[M]. 北京：法律出版社，2012
〔本文系华东政法大学“研究生创新项目”（项目编号：20133053）研究成果〕
（毛未，1990年生，浙江衢州人，华东政法大学研究生。研究方向：经济法）