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【关键词】调包骗财；定性
一、案情
2011年5月，王某听说本村来了个“神人”张某能变钱，便决定去试试。王某拿出2元人民币交给张某，张某当场便变了两张100元钞票给了王某。王某很惊喜，于是拿出事先准备好的5万元现金让张某帮助变更多的钱。张某将钱用红纸包好，念叨一番后，说变好了，并嘱托王某回家后才能打开，否则就不灵了。王某匆匆忙忙回家打开，却发现只剩几沓白纸，于是报警。张某携带5万元现金逃匿，后被公安机关抓获。
二、分歧
本案在审理过程中对张某的行为如何定性，存在两种意见：
第一种意见认为，被告人以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，让被害人陷入错误认识，以为被告人真的能够把钱变多。于是被害人便把5万元现金交给被告人，让被告人变更多的钱。这些都是诈骗的行为，应当定性为诈骗罪。
第二种意见认为，本案被告人是利用欺骗的手段，使得被害人相信有变钱的本领，之后又通过秘密调包窃取的方法，使得被害人丧失对5万元现金的占有和控制，从取得赃款的过程来看，秘密窃取具有更为重要的作用，因此应当定性为盗窃罪。
三、評析
（一）盗窃罪与诈骗罪的区分
通过对盗窃罪与诈骗罪的犯罪构成要件要素比较可以看出，它们在犯罪客体、犯罪主体与主观方面是一致的，都是把他人占有的财物，通过犯罪方法变成自己占有的取得型财产犯罪。但前者是违反被害人意志取得财产的犯罪，后者是基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。被害人是否基于有瑕疵的同意交付财物是诈骗罪和盗窃罪相区别的根本标志。
（二）张某行为的法律定性
其一，张某的行为不应认定为诈骗罪。从上述诈骗罪的犯罪构成要件可以看出，要成立诈骗罪被害人必须基于错误认识处分财产。那何为诈骗罪罪中的处分行为。笔者认为，处分财产的行为不限于民法意义上的处分财产（即不限于所有权权能之一的处分），如果要求受骗者具有转移所有权的意思，那么诈骗罪的成立范围会过于狭窄，不利于有效的打击犯罪。但另一方面，又不能把处分行为作出过于宽泛的解释，不能认为被害人把财物交到被告人手中，就认为是被害人处分了财物。因为这时候，如果从一般社会观念来看，被害人如果仍然监督着财物，不能说财物脱离了被害人的控制和占有，这时候就不能认为被害人处分了自己的财物。因此，笔者认为，所谓诈骗罪中的处分行为，是指处分人丧失了对财物的占有，而由犯罪行为人排他性的占有和支配财物。国内不少学者亦持此种观点。周光权教授认为：“处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或者第三者事实上支配财产。”①林山田认为：“被骗者之财产处分并不限于民法上之法律行为，即使限制行为能力人，亦可从事此种财产处分行为。”②结合本案被告人将5万元现金交给被告人，其目的是为了让被告人变出更多的钱，而在这个过程中，被害人一直在现场监督着被告人的一举一动，从社会的一般观念来看，被害人并没有丧失对5万元现金的支配，被告人在这个时候充其量只能算作占有的辅助者。因此，这个时候被害人并没有丧失对财物的占有。被告人也没有取得财物的所有权。因此不能仅仅因为案件中存在诈骗的因素或者骗在前，盗窃在后就认为成立诈骗罪，这显然是站不住脚的。
其二，既然被害人在存在错误认识的情况下，将5万元现金交给被告人不是处分行为，被害人没有丧失财物的占有的情况下，到底是什么行为导致被告人财产权利的侵害呢？犯罪的本质是侵害法益，结合案件，被告人在被害人不注意的情况下，采取调包的行为使得被害人财产所有权受到侵害。而这一调包行为才是对被告人行为进行定性的决定因素。如果没有这一行为，被害人就不会丧失财产的所有权，被告人就不可能取得财产的所有权。而之前的欺骗行为仅仅是为了达到麻痹被告人的目的，为其之后实施调包取财的行为创造机会，暗中调包成了被告人实现犯罪目的的关键。而该调包行为完全符合盗窃罪的主客观条件，因此，应当将其认定为盗窃罪。笔者支持该种意见。
通常情况下，盗窃罪和诈骗罪是不难区分的，但在司法实践中，往往存在盗窃和诈骗两种行为并用的情况，这时就要采取合适的办法合理的界定行为的性质。1、看犯罪分子取得财物时起关键作用的是什么行为。如果骗在其中起到关键甚至决定性作用的时候，就应当认定为诈骗罪。相反，就应当认定为盗窃罪。该案件中，前一行为骗确实使得被害人将财物交到被告人手中，但被害人这时并没有丧失对财物的占有，正是之后秘密调包的行为才使得被害人的财产所有权受到侵害。骗是为了窃，是为窃服务的，明白了窃的作用是主要的，这时就不难得出被告人的行为是盗窃而不是诈骗的结论来。2、看被告人取得财物是不是基于被害人在错误认识的基础上自愿的转移财物的占有。如果是，则应认定为诈骗，相反，则应认定为盗窃。在盗窃的情况下，被告人取得财物是根本违背被害人的意志的。从该案中可以看出，被告人并没有基于错误认识转移财物的占有，仅仅是希望变更多的钱。在调包行为之前，财物的实际占有者仍是被害人。调包行为作为取得被害人财产所有权的方式，从一般社会观念来看，是根本违背被害人的意志的。因此，本案不能认定为诈骗罪，应以盗窃罪定罪处罚。
参考文献：
[1]周光权.刑法各论[M].北京：中国人民大学出版社，2008.
[2]林山田.刑法特论（上册）[M].台湾：台北三民书局，1978.
作者简介：吕磊（1986-），男，安徽亳州涡阳人，法律硕士，重庆市巫山县人民法院刑庭书记员。
一、案情
2011年5月，王某听说本村来了个“神人”张某能变钱，便决定去试试。王某拿出2元人民币交给张某，张某当场便变了两张100元钞票给了王某。王某很惊喜，于是拿出事先准备好的5万元现金让张某帮助变更多的钱。张某将钱用红纸包好，念叨一番后，说变好了，并嘱托王某回家后才能打开，否则就不灵了。王某匆匆忙忙回家打开，却发现只剩几沓白纸，于是报警。张某携带5万元现金逃匿，后被公安机关抓获。
二、分歧
本案在审理过程中对张某的行为如何定性，存在两种意见：
第一种意见认为，被告人以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，让被害人陷入错误认识，以为被告人真的能够把钱变多。于是被害人便把5万元现金交给被告人，让被告人变更多的钱。这些都是诈骗的行为，应当定性为诈骗罪。
第二种意见认为，本案被告人是利用欺骗的手段，使得被害人相信有变钱的本领，之后又通过秘密调包窃取的方法，使得被害人丧失对5万元现金的占有和控制，从取得赃款的过程来看，秘密窃取具有更为重要的作用，因此应当定性为盗窃罪。
三、評析
（一）盗窃罪与诈骗罪的区分
通过对盗窃罪与诈骗罪的犯罪构成要件要素比较可以看出，它们在犯罪客体、犯罪主体与主观方面是一致的，都是把他人占有的财物，通过犯罪方法变成自己占有的取得型财产犯罪。但前者是违反被害人意志取得财产的犯罪，后者是基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。被害人是否基于有瑕疵的同意交付财物是诈骗罪和盗窃罪相区别的根本标志。
（二）张某行为的法律定性
其一，张某的行为不应认定为诈骗罪。从上述诈骗罪的犯罪构成要件可以看出，要成立诈骗罪被害人必须基于错误认识处分财产。那何为诈骗罪罪中的处分行为。笔者认为，处分财产的行为不限于民法意义上的处分财产（即不限于所有权权能之一的处分），如果要求受骗者具有转移所有权的意思，那么诈骗罪的成立范围会过于狭窄，不利于有效的打击犯罪。但另一方面，又不能把处分行为作出过于宽泛的解释，不能认为被害人把财物交到被告人手中，就认为是被害人处分了财物。因为这时候，如果从一般社会观念来看，被害人如果仍然监督着财物，不能说财物脱离了被害人的控制和占有，这时候就不能认为被害人处分了自己的财物。因此，笔者认为，所谓诈骗罪中的处分行为，是指处分人丧失了对财物的占有，而由犯罪行为人排他性的占有和支配财物。国内不少学者亦持此种观点。周光权教授认为：“处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或者第三者事实上支配财产。”①林山田认为：“被骗者之财产处分并不限于民法上之法律行为，即使限制行为能力人，亦可从事此种财产处分行为。”②结合本案被告人将5万元现金交给被告人，其目的是为了让被告人变出更多的钱，而在这个过程中，被害人一直在现场监督着被告人的一举一动，从社会的一般观念来看，被害人并没有丧失对5万元现金的支配，被告人在这个时候充其量只能算作占有的辅助者。因此，这个时候被害人并没有丧失对财物的占有。被告人也没有取得财物的所有权。因此不能仅仅因为案件中存在诈骗的因素或者骗在前，盗窃在后就认为成立诈骗罪，这显然是站不住脚的。
其二，既然被害人在存在错误认识的情况下，将5万元现金交给被告人不是处分行为，被害人没有丧失财物的占有的情况下，到底是什么行为导致被告人财产权利的侵害呢？犯罪的本质是侵害法益，结合案件，被告人在被害人不注意的情况下，采取调包的行为使得被害人财产所有权受到侵害。而这一调包行为才是对被告人行为进行定性的决定因素。如果没有这一行为，被害人就不会丧失财产的所有权，被告人就不可能取得财产的所有权。而之前的欺骗行为仅仅是为了达到麻痹被告人的目的，为其之后实施调包取财的行为创造机会，暗中调包成了被告人实现犯罪目的的关键。而该调包行为完全符合盗窃罪的主客观条件，因此，应当将其认定为盗窃罪。笔者支持该种意见。
通常情况下，盗窃罪和诈骗罪是不难区分的，但在司法实践中，往往存在盗窃和诈骗两种行为并用的情况，这时就要采取合适的办法合理的界定行为的性质。1、看犯罪分子取得财物时起关键作用的是什么行为。如果骗在其中起到关键甚至决定性作用的时候，就应当认定为诈骗罪。相反，就应当认定为盗窃罪。该案件中，前一行为骗确实使得被害人将财物交到被告人手中，但被害人这时并没有丧失对财物的占有，正是之后秘密调包的行为才使得被害人的财产所有权受到侵害。骗是为了窃，是为窃服务的，明白了窃的作用是主要的，这时就不难得出被告人的行为是盗窃而不是诈骗的结论来。2、看被告人取得财物是不是基于被害人在错误认识的基础上自愿的转移财物的占有。如果是，则应认定为诈骗，相反，则应认定为盗窃。在盗窃的情况下，被告人取得财物是根本违背被害人的意志的。从该案中可以看出，被告人并没有基于错误认识转移财物的占有，仅仅是希望变更多的钱。在调包行为之前，财物的实际占有者仍是被害人。调包行为作为取得被害人财产所有权的方式，从一般社会观念来看，是根本违背被害人的意志的。因此，本案不能认定为诈骗罪，应以盗窃罪定罪处罚。
参考文献：
[1]周光权.刑法各论[M].北京：中国人民大学出版社，2008.
[2]林山田.刑法特论（上册）[M].台湾：台北三民书局，1978.
作者简介：吕磊（1986-），男，安徽亳州涡阳人，法律硕士，重庆市巫山县人民法院刑庭书记员。