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摘 要：伴随城镇化建设，建设施工合同大量存在，对其效力性的正确认识意义重大，本文从立法例与相关司法解释以及实务界的角度对特殊情况下此类合同的有效性进行了论证，希望对能够对该领域实践提供有益性的借鉴。
关键词：建设施工合同；强制性规定；立法考量
建设施工合同是指发包人和承包人为完成商定的建设施工工程，明确相互间的权利义务的协议。合同的双方主体分别为房地产开发单位与工程施工单位。但在订立建设施工合同的实务中，确出现了大量合同一方为施工单位下属的工程部、项目部等在合同上签字、盖章的情况。此类合同的效力如何？有公司法人的书面授权亦或此工程部、项目部作为子公司独立存的情况下自无疑义，除此之外的类型效力如何认定在实务界与民法理论界形成了泾渭分明的两套觀点。
依照《合同法》的立法本意，合同的当事人必须是法人或合伙企业或自然人，以及极少数情况下的法人筹备组织等。若严守此立法本意，有非法人主体所签订的建设施工合同会因主体不适当的原因而归于无效，在理论界存在诸多学者持此种观点。如清华大学的崔健远教授就认为由承包法人项目部、工程部所签订的建设施工合同若无加盖法人公章或合同专用章，不得有效，否则就违背了《合同法》立法计划与目的。然而鉴于实践中有相当数量的此类合同的存在的客观现状，有一部分学者尤其是一些工程专家则主张不应过分拘泥于立法本意，承认此类合同的效力。
笔者也赞成此类合同有效，具体理由有以下三个层次构成：
依据《合同法》对协议双方主体的限定，法人的分支机构只有在得到法人的书面授权后，才可以自己的名义签订合同。反向推之，若无法人的书面授权，则不能签订此类合同。此为管理性的强制性规定而非效力性的强制性规定。所谓管理性强制规定，是指违反它，当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上制裁的强制性规定。管理性的强制规定的存在多出于行政管理上的需要，着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为目的。违反管理性的强制规定虽说在相当的情况下还是无效的，如法释[2003]7号规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或提供虚假商品房许可证明的，合同可以无效。但同时，也存在着合同效力待定的规则。例如，限制行为能力人签订与自身年龄、智力、精神健康状况不相适应的合同，依照《合同法》第47条的规定，合同是效力待定而非绝对无效。既然施工单位的工程部、项目部以自己的名义签订的施工合同违反的是管理性的强制规定，就不应该一律简单的就认定无效。在不打破合同当事双方所欲私法之效果的前提下，仅追究违反管理性强制规定一方或双方的行政责任未尝不是民事行为效率价值的体现。
建设施工合同一旦因为一方主体资格的原因而被认定为无效，当事人之间的权利义务关系便自始归于消灭，受领取得给付物所有权的法律依据自然不复存在，受让双方互付返还义务。建设施工合同往往涉及庞大的资金数额、较长的工期、以及附属于已完成建筑实体上的担保物权，合同一旦无效，就会产生诸多附随性的复杂后果。一方面，承包方会因将房产开发单位给付的先期工程款全部投入到工程建设而发生返还给付困难，工程实体交由房产施工单位处理也会造成资源的错位，有碍社会效率的实现。另一方面，在主体建筑完工前，房产开发单位进行商品房的预售，使得在建商品房乃至整个在建工程成为抵押合同中的抵押标的和购房合同的给付标的，认定此类合同无效未免代价过大。
另一方面，承认此类合同的效力也有助于杜绝合同的恶意之抗辩。当事人明知合同条件以及缔约时的情事，甚至清楚的知晓要签订的合同存在着无效的原因，而依然缔约。其后，在合同的存续阶段发现继续履行将于己不利，便请求法院或仲裁机构确认合同无效的，构成恶意之抗辩。例如，在以房产开发单位下属项目部、工程部为合同一方当事人的建设施工合同中，合同签订后，房产开发单位意外的发现商品房的价格存在巨大的下行压力，为避免损失的进一步扩大，便以项目部、工程部未经公司法人的书面授权为由，请求法院确认合同无效。与此场合，法院不宜一律认为无效，而应作区分对待。对于严重背离合同目的，必须予以取缔的合同，不管当事人是否请求，一经发现就应当确认其无效，不以恶意之抗辩待之。除此之外的情况，当事人有关确认无效的主张应被认定为恶意之抗辩，避免一方将获取不当之利的前提成为对方受有不当损失的代价。我国相关司法解释便体现了这种精神。例如，法释[2004]14号第七条关于具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由，请求确认无效的，不予支持的规定。
建设工程合同的双方主体特定、权利义务关系复杂，重要性可想而知。为此，我国《合同法》在合同无效的情形规定上明确、具体。承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级，却签订建设工程合同，则该合同无效；承包人非法转包、违法分包建设共程的，建设工程合同无效；相关司法解释却没有将企业工程部、项目部为建设工程合同主体作为合同无效的明确性规定，只是根据《合同法》的立法本意不加以区分的一概否认此类合同的效力，则有不妥之处。更何况立法及相关司法解释也针对这类合同进行了从新的考量，对上述无效规定作了如下补充。比如，超越资质等级签订的建设工程合同，竣工前取得相应资质的，当事人请求无效的，人民法院不予支持；此外，实际施工方与发包方之间有关工程价款的合同相对性突破规定也是立法考量的结果。综述，认为上述施工合同违反《合同法》立法计划与立法目的的说法不能让人信服，反之更能促进物尽其用。
参考文献：
[1]崔健远.合同法.北京大学出版社.2013.
[2]史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社.2001
作者简介：
柳呈君（1988.12～），男，山东聊城人辽宁大学法学院在读研究生。
关键词：建设施工合同；强制性规定；立法考量
建设施工合同是指发包人和承包人为完成商定的建设施工工程，明确相互间的权利义务的协议。合同的双方主体分别为房地产开发单位与工程施工单位。但在订立建设施工合同的实务中，确出现了大量合同一方为施工单位下属的工程部、项目部等在合同上签字、盖章的情况。此类合同的效力如何？有公司法人的书面授权亦或此工程部、项目部作为子公司独立存的情况下自无疑义，除此之外的类型效力如何认定在实务界与民法理论界形成了泾渭分明的两套觀点。
依照《合同法》的立法本意，合同的当事人必须是法人或合伙企业或自然人，以及极少数情况下的法人筹备组织等。若严守此立法本意，有非法人主体所签订的建设施工合同会因主体不适当的原因而归于无效，在理论界存在诸多学者持此种观点。如清华大学的崔健远教授就认为由承包法人项目部、工程部所签订的建设施工合同若无加盖法人公章或合同专用章，不得有效，否则就违背了《合同法》立法计划与目的。然而鉴于实践中有相当数量的此类合同的存在的客观现状，有一部分学者尤其是一些工程专家则主张不应过分拘泥于立法本意，承认此类合同的效力。
笔者也赞成此类合同有效，具体理由有以下三个层次构成：
依据《合同法》对协议双方主体的限定，法人的分支机构只有在得到法人的书面授权后，才可以自己的名义签订合同。反向推之，若无法人的书面授权，则不能签订此类合同。此为管理性的强制性规定而非效力性的强制性规定。所谓管理性强制规定，是指违反它，当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上制裁的强制性规定。管理性的强制规定的存在多出于行政管理上的需要，着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为目的。违反管理性的强制规定虽说在相当的情况下还是无效的，如法释[2003]7号规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或提供虚假商品房许可证明的，合同可以无效。但同时，也存在着合同效力待定的规则。例如，限制行为能力人签订与自身年龄、智力、精神健康状况不相适应的合同，依照《合同法》第47条的规定，合同是效力待定而非绝对无效。既然施工单位的工程部、项目部以自己的名义签订的施工合同违反的是管理性的强制规定，就不应该一律简单的就认定无效。在不打破合同当事双方所欲私法之效果的前提下，仅追究违反管理性强制规定一方或双方的行政责任未尝不是民事行为效率价值的体现。
建设施工合同一旦因为一方主体资格的原因而被认定为无效，当事人之间的权利义务关系便自始归于消灭，受领取得给付物所有权的法律依据自然不复存在，受让双方互付返还义务。建设施工合同往往涉及庞大的资金数额、较长的工期、以及附属于已完成建筑实体上的担保物权，合同一旦无效，就会产生诸多附随性的复杂后果。一方面，承包方会因将房产开发单位给付的先期工程款全部投入到工程建设而发生返还给付困难，工程实体交由房产施工单位处理也会造成资源的错位，有碍社会效率的实现。另一方面，在主体建筑完工前，房产开发单位进行商品房的预售，使得在建商品房乃至整个在建工程成为抵押合同中的抵押标的和购房合同的给付标的，认定此类合同无效未免代价过大。
另一方面，承认此类合同的效力也有助于杜绝合同的恶意之抗辩。当事人明知合同条件以及缔约时的情事，甚至清楚的知晓要签订的合同存在着无效的原因，而依然缔约。其后，在合同的存续阶段发现继续履行将于己不利，便请求法院或仲裁机构确认合同无效的，构成恶意之抗辩。例如，在以房产开发单位下属项目部、工程部为合同一方当事人的建设施工合同中，合同签订后，房产开发单位意外的发现商品房的价格存在巨大的下行压力，为避免损失的进一步扩大，便以项目部、工程部未经公司法人的书面授权为由，请求法院确认合同无效。与此场合，法院不宜一律认为无效，而应作区分对待。对于严重背离合同目的，必须予以取缔的合同，不管当事人是否请求，一经发现就应当确认其无效，不以恶意之抗辩待之。除此之外的情况，当事人有关确认无效的主张应被认定为恶意之抗辩，避免一方将获取不当之利的前提成为对方受有不当损失的代价。我国相关司法解释便体现了这种精神。例如，法释[2004]14号第七条关于具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由，请求确认无效的，不予支持的规定。
建设工程合同的双方主体特定、权利义务关系复杂，重要性可想而知。为此，我国《合同法》在合同无效的情形规定上明确、具体。承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级，却签订建设工程合同，则该合同无效；承包人非法转包、违法分包建设共程的，建设工程合同无效；相关司法解释却没有将企业工程部、项目部为建设工程合同主体作为合同无效的明确性规定，只是根据《合同法》的立法本意不加以区分的一概否认此类合同的效力，则有不妥之处。更何况立法及相关司法解释也针对这类合同进行了从新的考量，对上述无效规定作了如下补充。比如，超越资质等级签订的建设工程合同，竣工前取得相应资质的，当事人请求无效的，人民法院不予支持；此外，实际施工方与发包方之间有关工程价款的合同相对性突破规定也是立法考量的结果。综述，认为上述施工合同违反《合同法》立法计划与立法目的的说法不能让人信服，反之更能促进物尽其用。
参考文献：
[1]崔健远.合同法.北京大学出版社.2013.
[2]史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社.2001
作者简介：
柳呈君（1988.12～），男，山东聊城人辽宁大学法学院在读研究生。