论文部分内容阅读
专家简介：
陈红，作物学博士，高级农艺师。中国政法大学兼职教授、硕士生导师。现工作于农业部科技发展中心，从事植物新品种保护工作。曾先后赴荷兰、日本、匈牙利、南非、韩国、瑞士等国家参与国际植物新品种测试指南制修订工作。参与和主持科技部、教育部、农业部、国家知识产权局多项课题研究。被国家知识产权局、农业部、国家林业局联合授予“全国植物新品种保护先进个人”。已出版个人专著1部，并在全国核心期刊发表学术论文20余篇。
我国尚未建立商业化育种体系，育种人员能否育出在生产中大面积应用的优良品种，有时受环境、气候、土壤、人力、物力，甚至受运气等偶然因素影响较大。有些育种人员虽具有较强的育种方法理论，但花费一辈子心血也没能育成一个品种。而有些育种人员在短短几年间就能育成一系列优良品种。这些品种大多是通过对核心亲本进行改造选育出一系列优良姊妹系，有时又在此基础上配组出一系列杂交种。如蜀恢527育成后，其直接配组的通过国审和省审的杂交稻品种就达50多个。或者在蜀恢527育成中同时形成一大批姊妹系，并再配组出一系列杂交种。这样面临的一个问题是，系列品种或姊妹系育成后，申请人是选择全部申请还是部分申请；是选择保护杂交种、保护亲本还是两者都保护；亲本和杂交种是同时申请保护还是要考虑先后次序。笔者结合申请人在品种权申请时的困惑，对品种权申请前如何进行战略分析提出几条意见，供申请人参考。
一、消除对品种权申请的几个常见误解
1. 消除新品种保护只保护杂交种和常规种不保护亲本甚至中间材料的误解
《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）第二条规定，“植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种”。因此，不管是杂交种、不育系、保持系、恢复系、自交系甚至中间材料，只要在植物新品种保护名录范围内，符合上述“四性一命名”授权条件的植物品种均可以向审批机关提出品种权申请。
2. 消除新品种保护等同于品种审定的误解
有人认为只有通过品种审定后才能申请品种保护；有人认为品种通过审定就没有必要申请品种保护，甚至还利用品种审定证书来维护品种权；还有的人认为主要农作物获得品种权就可以直接进行推广，没必要通过品种审定。其实，新品种保护和品种审定是品种管理中的两个不同领域。新品种保护属于知识产权范畴，审批机关主要验证申请品种是否与其它品种有明显区别，是否稳定一致，强调是“新”品种，同时审批机关要确定新品种权的权属关系，谁应该享有该品种的市场排他独占权。而品种审定属于行政许可范畴，是对主要农作物品种市场准入的一种行政管理措施。新品种保护和品种审定两者不可混为一谈。
3. 消除只有具备市场经济价值的品种才可以申请新品种保护的误解
首先，品种大多是在广泛推广应用之后才能体现其实际价值，品种市场价值体现延后性特点决定了其实际经济价值在申请保护时是难以确定的。如，昌7-2在配组出郑单958并推广应用一段时间后育种者才体会到其如此巨大的价值，但这也导致了昌7-2在丧失新颖性后育种者才认识到当时申请品种保护的重要性。其次，品种价值体现还具有周期性或时代性的特点。如，人对花颜色、形态等的欣赏是具有周期性或时代性的，所以对于这类品种的市场价值评估往往要从长计议，申请人更要采取适当的保护策略。最后，申请品种权可能还有其它方面的用途或战略目的。如，防止他人利用同一品种挤占市场、利用知识产权保护突出核心竞争力扩大单位和个人影响力等。
二、正确选择申请时机和申请国
申请日是判别品种是否具备新颖性和特异性的关键日期。在我国实行先申请原则的情况下，正确地选择申请时机是十分重要的。但是，过早或过迟申请都不利于品种权保护。过早，申请品种可能不具备一致性和稳定性而被驳回，或者在推广应用的关键时期由于保护期届满品种权终止而不能继续获得保护。过迟，申请品种可能因为市场销售超过规定期限丧失新颖性而被驳回，或者在市场推广关键时期未获得品种权而难以有效维护和实施品种权。一般地，如果决定申请，应该选择在育种工作基本完成时提出申请。对于必须通过审定才能推广的主要农作物，应至少在第一年区域试验结果出来时视情况选择是否提出品种权申请。
植物品种权的地域性是指在某一特定国家获得的植物新品种权，只在该国法律效力所及的范围内有效，在除此之外的其它国家和地区不会自动获得保护。因此，一个好的新品种既可以考虑在国内申请品种权，又可以考虑向国外申请品种权。如果一个品种仅在国内有市场，该品种既不能出口，又不能被国外经销商购买，如无其它考虑，通常没有必要向国外申请品种权。如一个品种有望打入国际市场并有较好的市场发展前景，那么除在国内申请外，还应积极到有关国家申请品种权。
三、从市场经济角度分析
一般来讲，申请品种权的目的是为了获得经济上的利益。申请人需要从市场经济的角度对是否申请品种权进行认真考虑。申请品种权必须缴纳申请费、审查费，如果申请被授权，申请人还要缴纳品种权年费，委托品种权代理机构的还要缴纳代理费。虽然我国植物新品种权申请费用较其它国家低得多，但也是一笔不小的投资，同时申请人在申请过程中还需要花费大量的时间和精力。因此，在申请品种权之前，申请人需要综合权衡利弊，决定是否申请。申请人应对自己的新品种开发的可能性、范围及市场条件进行认真预测和调研，以便明确在取得品种权以后实施和转让的条件及可能获得的经济收益，明确不申请品种权保护可能带来的市场经济损失。所以一般情况下，如无其它考虑，虽具授权条件，但不具竞争优势和市场开发价值的植物新品种不必申请品种权；市场需求量较小甚至还不足以支付申请所需费用的品种不值得申请品种权。
四、从品种权战略布局考虑
植物新品种权作为知识产权的重要组成部分，已经成为种子企业占领种业市场的重要手段。发达国家和跨国种子企业都很注重品种权战略布局。从品种权战略布局考虑，申请人有时会采用进攻型策略，如申请并利用品种权独断占领市场，有时要采取防御性策略，如为了防止对方利用同类品种占领市场，申请一些并不实际利用的植物新品种。申请人常常疑虑的问题有： 1. 同系列品种是否都需要申请品种权？
这要结合品种的实际用途来考虑。例如，某育种者从苗圃中发现一个优良天然杂交苹果植株，并从其后代中分离出几种品种类型：有酸度高的、有彩叶的、还有灌木型的。酸度高的品种可以用来榨汁，彩色叶片的可用于园林绿化，灌木型的可用于盆景观赏。虽然是姊妹系，但这几个类型品种相互间特征明显，用途不同，并都具有一定的市场推广价值，品种相互间也不会产生市场冲击，这时可以考虑全部申请品种权。
在选育过程中，申请人可能又会从榨汁型、彩叶型和灌木型中分离出不少类型。如果都申请品种权的话，即使它们目前在生产上与其它品种比较都有一定市场价值，但同时推广这些品种，只会造成这几个同类型品种在市场上相互竞争，相互挤占市场份额，从而可能使每一个品种的市场占有率都不高，影响力也不大，还会浪费人力物力财力。这种情况下，最好就某种类型分别选择一个综合性状好的品种申请品种权和进行推广即可。有时候事实并没有想象中的那么简单。只申请某一类型品种，如果又不能避免他人从申请品种中选育出其它品种来代替申请品种，尽管同系列品种之间可能相互挤占市场份额，但考虑到他人会选择同类型的其它品种来填补市场，全部申请品种权保护而只推广某个综合性状好的品种也是申请人必要的考虑。例如，某著名水稻恢复系在育成时，就存在有芒和无芒两个品种类型，但申请人只选择了无芒的品种类型申请品种权并配组杂交种进行市场销售。但随后不久就有其它种子企业从中发现有芒的品种并配组同类型的杂交种进行市场销售，由于有芒和无芒是两个特征明显的差别性状，这些种子企业并不构成侵权。
2. 保护杂交种还是保护亲本？
《条例》第六条规定，使用授权品种重复使用于生产另一品种的繁殖材料时也被认定为侵权行为。如，王某育成的三系不育系A是授权品种，李某未经王某许可使用授权品种A和自选的恢复系B配组成杂交种C，并大量生产和销售杂交种C，由于在生产C时都要重复使用授权品种A，所以李某的行为属于侵权行为。据此，不少申请人认为，对亲本申请保护不仅会保护到亲本本身，同时还可间接保护到利用该亲本配组的其它杂交种，所以不需要对这一系列杂交种申请品种权。其实这种看法是很片面的，甚至有时候是错误的。按照《条例》第十条规定，利用授权品种进行育种及其他科研活动，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费。诚然，王某利用授权品种A和诸多恢复系配组育成了一批杂交种可以因为授权品种A而限制其他人生产和销售这些杂交种，但是如果王某不及时申请这些杂交种品种权而被他人抢先申请的话，问题就变得复杂了。虽然李某未经王某许可不得使用授权亲本A生产这些杂交种，但是由于杂交种的品种权归属于李某，王某未经李某许可也不能生产和销售这些杂交种。王某本来是可以限制对方的，但由于没有申请杂交种的品种权，自己在真正应用这些杂交种时却受到了李某的限制。因此在品种权申请中，对于好的杂交组合，不仅要注意保护亲本，也要注意对杂交种本身申请保护。
3. 先保护杂交种还是先保护亲本？
从完成育种的先后次序来看，亲本育成时间要早于杂交种。配合力强的亲本还会成功组配出一系列优良杂交种。但由于杂交配组、田间品比试验、区域试验和生产试验等，杂交种育成往往要迟于亲本3年甚至更多时间。因此，一个好的亲本选出来后，可以先保护亲本。一是可以间接保护利用该亲本配组的一系列杂交种，二是对亲本自身也是一种保护。因为在以后的田间试验过程中，育种家也难以确保不会造成亲本丢失。
对于特别优良的杂交种，并且能控制好亲本不会造成流失的情况下，申请人也可以选择先保护杂交种再保护亲本。这样做的好处是，可以间接增加杂交种的保护年限。例如，如果一个玉米杂交种的推广年限可以达到25年，而《条例》对于玉米品种的保护期限只有15年，保护期届满后会被自动终止并进入公用领域，不再需要权利人许可。《条例》规定是为了平衡公众和品种权人之间的利益。但一个品种是否具备新颖性主要是看它在申请日前的销售时间是否超出了规定期限。超出了期限，申请品种不具备新颖性因而不符合授权条件就会被驳回。为了延长杂交种保护期限，在现行制度框架下，可以先申请杂交种的品种权保护，待杂交种保护几年之后，再申请亲本的品种权保护。由于亲本只是种子企业自家繁殖并仅使用于配组杂交种，没有进行过任何形式的商业销售，所以亲本不会丧失新颖性。通过这种策略，该杂交种保护期限无疑增加了不少。正因为此，有些国家正在将杂交种繁殖材料销售视同亲本繁殖材料一同销售列入到新品种保护规章中。虽然目前我国《条例》尚未就此做出类似规定，但是笔者建议不到万不得已最好不要采取这种策略。
五、从其它方面考虑
植物新品种保护能增加育种单位及个人的收益，并能提升单位及个人的影响力。如果一个种子企业或育种科研单位没有几项品种权却称具有较强核心竞争力和较强育种能力，我想这很难说服他人。考核一个单位的核心竞争力和育种能力，植物新品种权的数量和质量应是其重要内容。近些年来，申报作物育种类课题项目和对这些项目验收时，获得植物新品种权及其数量逐渐作为一项重要的考核指标。因此，申请植物新品种权除了为独占性地获取市场经济效益外，有时候还要从确认单位和个人育种成果、提升单位和个人影响力等方面加以考虑。当然育种单位应该进一步健全个人考核制度，并将植物新品种权与该品种可能获得的市场经济效益相结合进行综合评价。
陈红，作物学博士，高级农艺师。中国政法大学兼职教授、硕士生导师。现工作于农业部科技发展中心，从事植物新品种保护工作。曾先后赴荷兰、日本、匈牙利、南非、韩国、瑞士等国家参与国际植物新品种测试指南制修订工作。参与和主持科技部、教育部、农业部、国家知识产权局多项课题研究。被国家知识产权局、农业部、国家林业局联合授予“全国植物新品种保护先进个人”。已出版个人专著1部，并在全国核心期刊发表学术论文20余篇。
我国尚未建立商业化育种体系，育种人员能否育出在生产中大面积应用的优良品种，有时受环境、气候、土壤、人力、物力，甚至受运气等偶然因素影响较大。有些育种人员虽具有较强的育种方法理论，但花费一辈子心血也没能育成一个品种。而有些育种人员在短短几年间就能育成一系列优良品种。这些品种大多是通过对核心亲本进行改造选育出一系列优良姊妹系，有时又在此基础上配组出一系列杂交种。如蜀恢527育成后，其直接配组的通过国审和省审的杂交稻品种就达50多个。或者在蜀恢527育成中同时形成一大批姊妹系，并再配组出一系列杂交种。这样面临的一个问题是，系列品种或姊妹系育成后，申请人是选择全部申请还是部分申请；是选择保护杂交种、保护亲本还是两者都保护；亲本和杂交种是同时申请保护还是要考虑先后次序。笔者结合申请人在品种权申请时的困惑，对品种权申请前如何进行战略分析提出几条意见，供申请人参考。
一、消除对品种权申请的几个常见误解
1. 消除新品种保护只保护杂交种和常规种不保护亲本甚至中间材料的误解
《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）第二条规定，“植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种”。因此，不管是杂交种、不育系、保持系、恢复系、自交系甚至中间材料，只要在植物新品种保护名录范围内，符合上述“四性一命名”授权条件的植物品种均可以向审批机关提出品种权申请。
2. 消除新品种保护等同于品种审定的误解
有人认为只有通过品种审定后才能申请品种保护；有人认为品种通过审定就没有必要申请品种保护，甚至还利用品种审定证书来维护品种权；还有的人认为主要农作物获得品种权就可以直接进行推广，没必要通过品种审定。其实，新品种保护和品种审定是品种管理中的两个不同领域。新品种保护属于知识产权范畴，审批机关主要验证申请品种是否与其它品种有明显区别，是否稳定一致，强调是“新”品种，同时审批机关要确定新品种权的权属关系，谁应该享有该品种的市场排他独占权。而品种审定属于行政许可范畴，是对主要农作物品种市场准入的一种行政管理措施。新品种保护和品种审定两者不可混为一谈。
3. 消除只有具备市场经济价值的品种才可以申请新品种保护的误解
首先，品种大多是在广泛推广应用之后才能体现其实际价值，品种市场价值体现延后性特点决定了其实际经济价值在申请保护时是难以确定的。如，昌7-2在配组出郑单958并推广应用一段时间后育种者才体会到其如此巨大的价值，但这也导致了昌7-2在丧失新颖性后育种者才认识到当时申请品种保护的重要性。其次，品种价值体现还具有周期性或时代性的特点。如，人对花颜色、形态等的欣赏是具有周期性或时代性的，所以对于这类品种的市场价值评估往往要从长计议，申请人更要采取适当的保护策略。最后，申请品种权可能还有其它方面的用途或战略目的。如，防止他人利用同一品种挤占市场、利用知识产权保护突出核心竞争力扩大单位和个人影响力等。
二、正确选择申请时机和申请国
申请日是判别品种是否具备新颖性和特异性的关键日期。在我国实行先申请原则的情况下，正确地选择申请时机是十分重要的。但是，过早或过迟申请都不利于品种权保护。过早，申请品种可能不具备一致性和稳定性而被驳回，或者在推广应用的关键时期由于保护期届满品种权终止而不能继续获得保护。过迟，申请品种可能因为市场销售超过规定期限丧失新颖性而被驳回，或者在市场推广关键时期未获得品种权而难以有效维护和实施品种权。一般地，如果决定申请，应该选择在育种工作基本完成时提出申请。对于必须通过审定才能推广的主要农作物，应至少在第一年区域试验结果出来时视情况选择是否提出品种权申请。
植物品种权的地域性是指在某一特定国家获得的植物新品种权，只在该国法律效力所及的范围内有效，在除此之外的其它国家和地区不会自动获得保护。因此，一个好的新品种既可以考虑在国内申请品种权，又可以考虑向国外申请品种权。如果一个品种仅在国内有市场，该品种既不能出口，又不能被国外经销商购买，如无其它考虑，通常没有必要向国外申请品种权。如一个品种有望打入国际市场并有较好的市场发展前景，那么除在国内申请外，还应积极到有关国家申请品种权。
三、从市场经济角度分析
一般来讲，申请品种权的目的是为了获得经济上的利益。申请人需要从市场经济的角度对是否申请品种权进行认真考虑。申请品种权必须缴纳申请费、审查费，如果申请被授权，申请人还要缴纳品种权年费，委托品种权代理机构的还要缴纳代理费。虽然我国植物新品种权申请费用较其它国家低得多，但也是一笔不小的投资，同时申请人在申请过程中还需要花费大量的时间和精力。因此，在申请品种权之前，申请人需要综合权衡利弊，决定是否申请。申请人应对自己的新品种开发的可能性、范围及市场条件进行认真预测和调研，以便明确在取得品种权以后实施和转让的条件及可能获得的经济收益，明确不申请品种权保护可能带来的市场经济损失。所以一般情况下，如无其它考虑，虽具授权条件，但不具竞争优势和市场开发价值的植物新品种不必申请品种权；市场需求量较小甚至还不足以支付申请所需费用的品种不值得申请品种权。
四、从品种权战略布局考虑
植物新品种权作为知识产权的重要组成部分，已经成为种子企业占领种业市场的重要手段。发达国家和跨国种子企业都很注重品种权战略布局。从品种权战略布局考虑，申请人有时会采用进攻型策略，如申请并利用品种权独断占领市场，有时要采取防御性策略，如为了防止对方利用同类品种占领市场，申请一些并不实际利用的植物新品种。申请人常常疑虑的问题有： 1. 同系列品种是否都需要申请品种权？
这要结合品种的实际用途来考虑。例如，某育种者从苗圃中发现一个优良天然杂交苹果植株，并从其后代中分离出几种品种类型：有酸度高的、有彩叶的、还有灌木型的。酸度高的品种可以用来榨汁，彩色叶片的可用于园林绿化，灌木型的可用于盆景观赏。虽然是姊妹系，但这几个类型品种相互间特征明显，用途不同，并都具有一定的市场推广价值，品种相互间也不会产生市场冲击，这时可以考虑全部申请品种权。
在选育过程中，申请人可能又会从榨汁型、彩叶型和灌木型中分离出不少类型。如果都申请品种权的话，即使它们目前在生产上与其它品种比较都有一定市场价值，但同时推广这些品种，只会造成这几个同类型品种在市场上相互竞争，相互挤占市场份额，从而可能使每一个品种的市场占有率都不高，影响力也不大，还会浪费人力物力财力。这种情况下，最好就某种类型分别选择一个综合性状好的品种申请品种权和进行推广即可。有时候事实并没有想象中的那么简单。只申请某一类型品种，如果又不能避免他人从申请品种中选育出其它品种来代替申请品种，尽管同系列品种之间可能相互挤占市场份额，但考虑到他人会选择同类型的其它品种来填补市场，全部申请品种权保护而只推广某个综合性状好的品种也是申请人必要的考虑。例如，某著名水稻恢复系在育成时，就存在有芒和无芒两个品种类型，但申请人只选择了无芒的品种类型申请品种权并配组杂交种进行市场销售。但随后不久就有其它种子企业从中发现有芒的品种并配组同类型的杂交种进行市场销售，由于有芒和无芒是两个特征明显的差别性状，这些种子企业并不构成侵权。
2. 保护杂交种还是保护亲本？
《条例》第六条规定，使用授权品种重复使用于生产另一品种的繁殖材料时也被认定为侵权行为。如，王某育成的三系不育系A是授权品种，李某未经王某许可使用授权品种A和自选的恢复系B配组成杂交种C，并大量生产和销售杂交种C，由于在生产C时都要重复使用授权品种A，所以李某的行为属于侵权行为。据此，不少申请人认为，对亲本申请保护不仅会保护到亲本本身，同时还可间接保护到利用该亲本配组的其它杂交种，所以不需要对这一系列杂交种申请品种权。其实这种看法是很片面的，甚至有时候是错误的。按照《条例》第十条规定，利用授权品种进行育种及其他科研活动，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费。诚然，王某利用授权品种A和诸多恢复系配组育成了一批杂交种可以因为授权品种A而限制其他人生产和销售这些杂交种，但是如果王某不及时申请这些杂交种品种权而被他人抢先申请的话，问题就变得复杂了。虽然李某未经王某许可不得使用授权亲本A生产这些杂交种，但是由于杂交种的品种权归属于李某，王某未经李某许可也不能生产和销售这些杂交种。王某本来是可以限制对方的，但由于没有申请杂交种的品种权，自己在真正应用这些杂交种时却受到了李某的限制。因此在品种权申请中，对于好的杂交组合，不仅要注意保护亲本，也要注意对杂交种本身申请保护。
3. 先保护杂交种还是先保护亲本？
从完成育种的先后次序来看，亲本育成时间要早于杂交种。配合力强的亲本还会成功组配出一系列优良杂交种。但由于杂交配组、田间品比试验、区域试验和生产试验等，杂交种育成往往要迟于亲本3年甚至更多时间。因此，一个好的亲本选出来后，可以先保护亲本。一是可以间接保护利用该亲本配组的一系列杂交种，二是对亲本自身也是一种保护。因为在以后的田间试验过程中，育种家也难以确保不会造成亲本丢失。
对于特别优良的杂交种，并且能控制好亲本不会造成流失的情况下，申请人也可以选择先保护杂交种再保护亲本。这样做的好处是，可以间接增加杂交种的保护年限。例如，如果一个玉米杂交种的推广年限可以达到25年，而《条例》对于玉米品种的保护期限只有15年，保护期届满后会被自动终止并进入公用领域，不再需要权利人许可。《条例》规定是为了平衡公众和品种权人之间的利益。但一个品种是否具备新颖性主要是看它在申请日前的销售时间是否超出了规定期限。超出了期限，申请品种不具备新颖性因而不符合授权条件就会被驳回。为了延长杂交种保护期限，在现行制度框架下，可以先申请杂交种的品种权保护，待杂交种保护几年之后，再申请亲本的品种权保护。由于亲本只是种子企业自家繁殖并仅使用于配组杂交种，没有进行过任何形式的商业销售，所以亲本不会丧失新颖性。通过这种策略，该杂交种保护期限无疑增加了不少。正因为此，有些国家正在将杂交种繁殖材料销售视同亲本繁殖材料一同销售列入到新品种保护规章中。虽然目前我国《条例》尚未就此做出类似规定，但是笔者建议不到万不得已最好不要采取这种策略。
五、从其它方面考虑
植物新品种保护能增加育种单位及个人的收益，并能提升单位及个人的影响力。如果一个种子企业或育种科研单位没有几项品种权却称具有较强核心竞争力和较强育种能力，我想这很难说服他人。考核一个单位的核心竞争力和育种能力，植物新品种权的数量和质量应是其重要内容。近些年来，申报作物育种类课题项目和对这些项目验收时，获得植物新品种权及其数量逐渐作为一项重要的考核指标。因此，申请植物新品种权除了为独占性地获取市场经济效益外，有时候还要从确认单位和个人育种成果、提升单位和个人影响力等方面加以考虑。当然育种单位应该进一步健全个人考核制度，并将植物新品种权与该品种可能获得的市场经济效益相结合进行综合评价。