如同中国古代的四大发明一样,计算机和互联网的出现是璀璨如星河的人类文明史上浓墨重彩的划时代杰作。从来没有一项技术像计算机一样给人类的生产生活带来如此翻天覆地、史无前例的剧变。互联网技术的出现和快速迭代更新给计算机插上了“飞翔的翅膀”,带来人类社会空前绝后、影响深远的变革。互联网经济时代,是最好的时代,也是最坏的时代。它把地球连成一个“村落”,也衍生出数字环境下的不正当竞争;它便捷了人们的联系和消费,也滋生了犯罪的隐蔽和技术化。互联网环境下的不正当竞争问题是现下反不正当竞争法的研究热点。信息技术的飞速发展和剧烈变革衍生出更多新型商业模式,伴随着电子商务的发展和互联网经济的繁荣,互联网企业为了在优胜劣汰的市场环境下寻求生存之机,竞争愈发残酷,发生在互联网环境下的不正当竞争行为有了更多纷繁芜杂、形式多样的表现方式。面对日渐猖獗的互联网不正当竞争,面对花样频出的违法行为,面对时而不确定的法律适用问题,厘清网络环境下不正当竞争行为的法律认定和适用,明晰网络环境下不正当竞争行为的本质与规则,想清楚究竟以什么的法律设计和逻辑思路处理互联网不正当竞争显得愈来愈必要与迫切。本文以互联网环境下新型不正当竞争行为为研究基点,分析了因竞价排名服务和软件干扰等引发的互联网不正当竞争行为,提出回归本源,重新确认不正当竞争法的职能定位,探究不正当竞争行为的本质是界定网络不正当竞争行为的有效路径。并以利益平衡为思路,提出参考德国反不正当竞争法的“附录”制度,以法条化作为解决方案。全文共有六章,第一章是互联网环境下的不正当竞争概述,第二章研究互联网不正当竞争行为分类,第三章和第四章分别分析因竞价排名和软件干扰引发的互联网不正当竞争纠纷,第五章阐述互联网不正当竞争行为的法律适用与认定困境,第六章论证互联网环境下不正当竞争行为法律规制的困境突破。一本文第一部分是互联网环境下的不正当竞争概述。先以我国互联网的发展与现状及互联网经济对传统经济的冲击等内容为开篇,继而分析了互联网发展在我国国家战略层面的定位,然后对互联网不正当竞争的现状进行分析,并梳理互联网不正当竞争的特点,最后探究互联网不正当竞争频发的原因。二第二章对互联网不正当竞争行为进行了梳理分类,将其分为可归入传统不正当竞争纠纷类型的互联网不正当竞争行为和新型互联网不正当竞争行为。爆发在互联网上的不正当竞争纠纷有的可归入传统的不正当竞争纠纷类型,已有的分类经过实践的检验,证明有相当的合理性和包容性,对于这类行为直接适用我国《反不正当竞争法》的相对应条款,比如:网络上的商业诋毁行为、网络上的虚假宣传行为、网络上的市场混淆行为和网络上的侵犯商业秘密行为等。这类行为的认定要件与传统不正当竞争行为无太大差异,只不过是借助了互联网作为平台,因此比较容易判断,实践中的法律适用没有太大争议。除此之外,还有一些发生在网络上的不正当竞争行为较传统不正当竞争行为差异很大,没有明确具体的法律条文在《反不正当竞争法》中与其对应,因此实践中的法律适用争议较大,主要有:因插标和修改搜索框引发的互联网不正当竞争纠纷、因热词服务引发的互联网不正当竞争纠纷、因Robots协议引发的互联网不正当竞争纠纷、因域名冲突引发的互联网不正当竞争纠纷、因竞价排名服务引发的互联网不正当竞争纠纷、因浏览器或第三方插件屏蔽、快进广告引发的互联网不正当竞争纠纷等,不一而足。其中,相当一部分是借助软件实现的。三本章以案例分析为基点,通过大量详实的国内外相关案例重点研究新类型互联网不正当竞争纠纷中最为多发和常见之一的因竞价排名服务引发的争议。从竞价排名服务的来源、发展、法律性质、其可能引发的纠纷类型、搜索引擎的工作原理、搜索引擎服务提供商的审查义务、竞价排名客户及搜索引擎服务商的侵权判定及责任界定等方面展开论证分析,最后针对搜索引擎服务提供商的竞价排名服务进行法律规则设计,草拟十四条法律意见。第一节竞价排名概述。竞价排名服务是一种互联网增值服务业务,是网络用户向搜索引擎服务商支付相关费用,搜索引擎服务商通过复杂的计算机内部算法得出一种不同于自然搜索结果的排列组合。第二节竞价排名的正反两面性。竞价排名是一种成功的商业模式,竞价排名服务的出现给搜索引擎服务商带来扭亏为盈的机遇。但是,竞价排名服务却也引来一片质疑声,搜索引擎服务商曾因此而遭遇滑铁卢,先是央视的负面报道,近来又有莆田系之争、虚假医疗广告的问责声等,竞价排名服务发展的巅峰时刻却也受到侵权纠纷的困扰。第三节竞价排名的司法裁判态度。国内选取近十件案例,国外选取法国、澳大利亚,及美国等国的类似案件进行研究。阐述因竞价排名服务可能引发的纠纷类型为商标侵权、不正当竞争侵权和侵犯姓名权等,分析各国各案中的裁判逻辑和判决结果。国内案例中,2010年之前当侵权行为发生时,法院倾向于让搜索引擎服务商与竞价排名客户承担连带责任。比如在“大众搬场”案及“绿岛风”案中即是如此。近几年,情形则反之,如在本文中探讨的慧鱼案、迪亿公司案、“福州友宝电子科技”案、“空铁在线”案及慧聪案中,不管最终竞价排名客户的行为是否被法院认定侵权,搜索引擎服务商百度公司均未被判决承担侵权责任。其中,对于竞价排名客户的侵权判定,近几年的司法取向也有变化,之前对于只是设置、使用他人商标、企业名称等为搜索关键词,而链接网站不侵权的情形,法院判决竞价排名客户不构成侵权。而在最近的“畅想软件”案中,最高人民法院明确表示在百度推广账号中将原告企业名称及字号设置为搜索关键词,即使在搜索结果中明示是被告公司企业及产品信息,也有悖诚实信用原则和公认的商业道德,具有可责性。国外的情况是,在美国,因竞价排名引发的类似纠纷目前没有形成统一的司法裁判结果,例如第九和第十巡回区联邦上诉法院与第二巡回区联邦上诉法院意见相反。在欧洲,欧盟法院在LV公司引发的系列案件中对此问题给出了较为统一的司法标准,肯定了竞价排名服务可以适用欧盟《电子商务指令》第14条关于搜索引擎服务商免责的条款。在澳大利亚,影响较大的Google与ACCC案,法院最终判决Google公司不构成侵权。第四节竞价排名服务的法律性质,通过对搜索引擎工作原理和2015年新修订的《广告法》的分析,得出竞价排名服务的本质是互联网广告,它只不过是信息时代因网络通讯技术迅速发展而形成的不同于传统广告的一种新式广告而已。第五节论证搜索引擎服务提供者对竞价排名服务的推广链接网站的内容有审查义务,确认其承担的应是一种有限的审查责任。第六节关于搜索引擎服务商的侵权判定及责任界定,指出对其责任界定应基于竞价排名客户的行为是否构成侵权,二者之间具有关联性。此外,还要看搜索引擎服务商是否主动推荐和提供涉及侵权的竞价关键词,以及在收到权利人关于被侵权的通知后,是否采取积极措施断开推广链接等。关于知名商标、知名企业等商业标识等,搜索引擎服务商还应采取额外的必要注意义务,采取适当的技术措施。第七节通过对构建竞价排名避风港规则的必要性和逻辑进路的分析,笔者参照我国相关法律规定,对搜索引擎服务提供商竞价排名的法律规则进行了设计,共拟定条文十四条。四第四部分阐述因软件干扰引发的互联网不正当竞争纠纷,主要研究因浏览器或第三方插件屏蔽、快进广告这一大类型。第一节对此类纠纷的三种主要类型以案例形式展开,第二节以Adblock Plus为例,介绍网络广告拦截技术的发展,第三节分析国内的优酷和猎豹浏览器屏蔽广告案,第四节介绍屏蔽广告类案件在国外的情况,第五节论述广告拦截软件的非正当性,第六节提出改进我国视频网站的现有商业模式,第七节总结司法实践中需重视的几个问题。第一节因软件干扰引发的互联网不正当竞争纠纷主要可能表现为三种类型:浏览器自带屏蔽广告功能、浏览器自带快进广告功能和直接提供屏蔽他人广告的第三方插件。第二节先从网络广告的主要类型展开,之后以Adblock Plus为例,介绍了网络广告拦截技术的发展。第三节关于优酷和猎豹的浏览器屏蔽广告案,探讨了国内学者支持和质疑该判决的两种观点。第四节关于屏蔽广告类案件在国外的情况。在美国,法院判断不正当竞争行为时的一个重要考量要素是用户利益。在2009年的Zango,Inc.,v.Kaspersky Lab,Inc.,一案中,第九巡回区联邦上诉法院认为被告Kaspersky公司屏蔽Zango公司广告的软件可以依据1996年《通信规范法》的避风港条款获得豁免。该节介绍了德国的两个典型案例,其中“电视精灵”屏蔽广告案,法院判决被告的行为不构成反不正当竞争法第一条规定的竞争妨碍行为。在Adblock Plus拦截广告案中,德国法院也没有支持原告请求被告解除对其网站广告屏蔽的诉请。从美国和德国的司法实践来看,他们的法院与我国法院的裁判结果相异。第五节通过对消费者、软件开发者和发布者以及视频行业的利益分析,得出广告拦截软件非正当性的结论。第六节以You Tube为例介绍了美国的互联网视频运营模式,提出改进我国的视频网站运营模式,将网络用户利益摆在首位。第七节总结司法实践中需重视的几个问题。五本章阐述现行互联网不正当竞争行为的法律适用与认定困境。第一节分析现行互联网不正当竞争的法律适用,列举一般条款的积极作用与局限性,第二节指出除一般条款外,其他需要完善和解决的互联网不正当竞争问题。第一节指出对于互联网新型不正当竞争行为,司法实践中一般都是适用《反不正当竞争法》第二条的一般条款进行规制。一般条款的弹力性和普适性对于在没有法条具体规定、未类型化之前的网络不正当竞争行为起到了很好的法律适用与指引。然而,无法消弭的固有弊端使一般条款的适用也存在局限性,它的高度抽象性和不确定性容易损害竞争秩序,因此需要谨慎适用。第二节指出其他需要完善和解决的互联网不正当竞争问题:侵权取证困难;蔓延速度快,损失结果难量化;现有赔偿制度难以弥补权利人或受害人损失;责任形式相对单一,主要是行政手段,缺乏刑事责任等。六第六章互联网不正当竞争行为法律规制的困境突破,第一节论证互联网不正当竞争行为法律规制的必要性,第二节提出回归本源,确认反不正当竞争法的职能定位,看清不正当竞争行为的本质,第三节论证如何以利益平衡为总的指导原则,第四节分析我国是否需要专门的互联网不正当竞争立法,第五节提出法条化的解决方案,第六节对前述第五章第二节探讨的其他需要完善和解决的互联网不正当竞争问题做了回应。第一节论证互联网不正当竞争行为法律规制的必要性。第二节阐明回归本源,重新确认不正当竞争法的职能定位,探究不正当竞争行为的本质,回归反不正当竞争法的立法宗旨,是界定网络不正当竞争行为的有效路径。同时,对诚实信用和商业道德、消费者利益的内涵、经营者利益与消费者利益的对抗、消费者诉权等问题予以论述。第三节提出以利益平衡的思路考量互联网环境下的不正当竞争行为。在出现利益冲突情形时,多元利益之间要进行有所取舍和侧重的综合衡量。互联网商业模式的保护、技术创新的激励、科学创造的进步、经营者合法权益的维护、消费者利益的保护、集团利益的博弈、以及社会整体经济利益的提升等,都需要进行平衡。利益平衡是一种动态的平衡,各种利益之间此消彼长的取舍需要在个案中进行斟酌衡量,最终达到一种总体上的平衡。第四节对是否需要专门的互联网不正当竞争立法这一问题,笔者对美国和德国规制不正当竞争行为的法律进行了重点介绍,两国没有专门规制互联网不正当竞争行为的基本法律。此外,世界上其他国家也鲜有以专门针对网络不正当竞争行为立法的。最后指出我国也并非需要专门的互联网不正当竞争立法。第五节以利益平衡原则为指导,笔者建议以法条化作为解决方案。强化消费者利益的保护,针对成熟典型可以类型化的部分互联网不正当竞争行为通过法律修订,或以司法解释,或参考德国的“附录”制度从法律上明确为不正当竞争行为。同时,也仍需一般条款继续发挥积极作用。第六节对第五章第二节提出的其他需要完善和解决的互联网不正当竞争问题作出回应。