论期待可能性理论在中国的适用

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根植于大陆法系刑法理论的期待可能性,在近年来受到我国众多学者们的关注和热议,并且司法实践中越来越多案例涉及期待可能性理论,这主要源于期待可能性的积极作用,可以弥补我国现有犯罪构成体系出罪功能的不足,引入期待可能性理论并在我国刑法中予以适用,不仅与当今社会宽严相济的刑事政策相吻合,还对和谐社会的构建具有积极影响。本文的正文内容分为三个章节。第一章简单介绍了期待可能性的内涵及理论渊源,并主要阐述了期待可能性的判断标准,在对各种学说评析的基础上提出了自己的见解,笔者倾向于采取平均人标准为主,兼顾行为人标准的折中标准,法官在判断过程中必须以平均人为参照,即以社会普通人朴素的正义观、道德素质为基础,并根据行为人当时的客观特殊情况和可以被理解的主观因素对其进行判断。第二章主要论述的是我国引入期待可能性之争,从理论上论述我国引入期待可能性可能存在的障碍,并引用案例分析我国司法实践中适用期待可能性有混用、滥用的现象,并有趋于宽泛化的危险,例如,以责任能力为标准来判断期待可能性、以意志自由为标准来判断期待可能性、将期待可能性等同于从犯的作用、将期待可能性用于定罪、将期待可能性与法律上的认识错误相混淆等等从宽泛意义上适用期待可能性。但基于期待可能性的现实价值,可将期待可能性作为刑事责任的要素,明确其责任阻却事由的地位,丰富我国的出罪途径,因而引进期待可能性并加以适用具有必要性及可能性。第三章笔者提出了期待可能性理论在我国适用的立法设计与司法建议。虽然我国并未明确规定期待可能性理论,但实际上在立法和司法均有所体现,这是不可否认的。要想让期待可能性真正发挥其积极意义,就必须为期待可能性在我国的刑法体系中寻找契合点,对此,笔者从立法和司法上各提出建议。立法上,在刑法总则中将期待可能性规范化,具体而言,可以立足于期待可能性来完善我国刑法中的防卫制度和避险制度,在刑法总则正当防卫和紧急避险的条款之后增设一款规定,明文规定期待可能性,并进一步规定期待可能性的成立要件。退一步来讲,期待可能性作为超法规的责任阻却事由,即使无法将其在刑法总则中予以法定化,也可以在司法解释文件中予以规定。司法上,依据责任阻却事由类型化的思路,笔者提出两种类型化的情形,分别是面对生命冲突的紧急避险行为和窝藏、包庇犯罪的亲属或者帮助犯罪的亲属毁灭证据等行为,对于确无期待可能性的,又无其他明文根据宣告无罪的,可通过适用超法规的期待可能性宣告无罪。
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