彩票是由国家特许发行、依法销售,自然人自愿购买,并按照特定规则获得中奖机会的凭证。这种凭证本质上是一种博彩行为,有赌博的色彩,但由于彩票本身具有公益属性而由法律“特赦”,拥有了合法和可流通的属性。而与合法彩票相对应的是非法彩票,非法彩票因其巨大的利益诱导,涉及非法发行、销售彩票的犯罪行为始终存在。尤其借助互联网平台,非法发行、销售彩票的案件呈现出涉案受众广泛、地域局限性小、涉案金额大等复杂性特点。具体到司法实践中,行为人利用彩票的形式实施的具有赌博性质的犯罪,在刑法的罪名认定上存在两种意见。一方面,从彩票的定义出发,彩票的发行和销售具有“特许”的属性,即该行为需要经由有权机关的批准。在“特许”的意义上,行为人未经有权机关批准,经营彩票的行为,属于擅自经营专营、专卖物品的行为,在符合严重扰乱市场秩序的情形时,则构成非法经营罪。另一方面,由于非法彩票所固有的赌博属性,非法彩票因没有得到法律授权的而不具有合法性,行为人在一定情形下的发行、销售行为可能构成以营利为目的的开设赌场罪。这两种性质认定,司法解释都有明文规定,这样的罪名认定冲突在司法实践中将不可避免的导致同案不同判的情形发生。因此,本文站在应当保持法律的安定性、不赞成通过法律的修改解决该行为定性分歧的立场,清理导致同行为不同定性的法律条文,并梳理条文间的逻辑关系,探寻一区分标准,以求清晰区分在不同的具体案件中争议条文的分别适用。第一部分主要通过寻找争议法条,并梳理争议法条间的逻辑关系。以案例分析为开端,分析两种定性的不同理由;从法院判决文书的法律依据部分,清理出导致非法发行、销售彩票行为定性分歧的具体法条是:《财政部、公安部、工商总局、民政部、体育总局关于坚决打击赌博活动、大力整顿彩票市场秩序的通知》第1条第2项,以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条和第6条;再从体系解释的角度,分析争议法条间的逻辑关系。同时,从彩票的定义出发,提出法律规范意义上的彩票三要素:形式规范性、特许性、公益性,从而为非法彩票找到合适定义。第二部分逐步分析彩票概念本身的规范性内涵,进一步界定需要由刑法规制的非法彩票的内涵,提出适用《解释》第6条中彩票不要求满足公益性要素,但需要满足形式规范性要素。具体案件中,不满足规范性要素的非法发行、销售彩票行为,适用《解释》第6条、《刑法》第303条。进一步从立法旨意出发,探究非法经营罪的兜底条款,阐释对非法发行、销售彩票的行为适用非法经营罪的情形应当进行缩小解释;从而提出非法发行、销售彩票类型的犯罪以开设赌场罪为原则,以非法经营罪为例外的认定路径。第三部分探析非法发行、销售彩票行为定性的法律适用。采用非法彩票的广义解释,根据刑法谦抑性原则,达不到刑法立案标准的适用行政处罚;再从刑法干预非法发行、销售彩票犯罪的正当性出发,分析非法发行、销售彩票犯罪案件现实的不同情形,分别构成非法经营罪和开设赌场罪。最后简单分析两罪的构成要件,以求本文结构之完整。笔者立足法的安定性立场,在现有法律制度安排不做调整的前提下,通过法律解释的方法,提出以彩票的形式规范性为《解释》第2条和第6条的区分标准。非法发行、销售彩票犯罪案件中的彩票,满足彩票的形式规范性要素的,以《解释》第6条依据定性为非法经营罪;不满足彩票的形式规范性要素的,回归彩票本身的赌博属性,以《解释》第2条依据定性为开设赌场罪。区分在不同的具体案件中争议条文的分别适用,以维护法律的权威性和保护法律条文的准确适用。