实行行为“着手”研究

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“着手”一词来源于1764年意大利著名刑法学家贝卡利亚所著的《犯罪与刑罚》一书,该书将其作为行为具有可罚性的起点,随着现代犯罪未遂制度的确立,“着手”一词即从一般意义上的概念上升为具有特定内涵的刑法上的法律概念。一般认为,首次以立法的形式将“着手”规定下来的是1810年的《法国刑法典》,受法国大革命时期法律思想的影响,1796年6月10日颁布的《法国刑法典》规定:“表明于外部的行为且根据着手实行所持续的全部重罪之未遂,因偶然独立于行为人意思的情由而中断的场合,以重罪处罚之。”随后该规定完全被1810年的《法国刑法典》所继承。受《法国刑法典》的影响,许多大陆法系国家都开始纷纷效仿。例如,在日本也有类似的规定:“欲犯罪并已实施其行为,但由于犯人意外障碍或者错误而犯罪未遂时,在既遂者的刑罚基础上减轻一等或者两等。”不仅在日本,就连德国刑法理论界也深受其影响,早在1851年普鲁士刑法典中就开始引进法国的立法模式,随后在1871年旧德国刑法典中也是以1851年普鲁士刑法典为基础作了相应的规定。随着刑法理论的深入发展,世界各国、各法系学者基于不同的刑法基本立场提出了对实行行为“着手”的各种见解,并产生了激烈的争论。在大陆法系国家或地区,实行行为“着手”问题一直是刑法理论和刑法实践争论的焦点问题。特别是德、日两国的刑法理论中,有关实行行为“着手”的学说大量涌现,主要形成了“主观说”、“客观说”和“折中说”三大对立学说。在英美法系国家刑法理论中,实行行为“着手”成为区分罪与非罪的关键性因素,同时也是英美法系刑法理论中最核心的问题。在英美法系国家主要存在“主观主义”与“客观主义”之间的对立。虽然两大法系形成了各种学说观点,但至今也没能形成统一的通说观点,因为这些学说观点都或多或少的存在着不足,都未能准确的阐述实行行为“着手”的认定标准问题。鉴于实行行为“着手”在刑法理论界的重要地位,笔者觉得很有必要对这些学说观点进行比较分析,并借鉴世界各国、各法系相关理论中科学的研究成果,进而对我国有关实行行为“着手”的相关理论加以修改和完善,同时,试图在此基础上提出更加合理、科学的认定实行行为“着手”的标准。本文除引言和结语以外,共由以下四部分组成:第一部分:实行行为“着手”的基本理论。首先,该部分深入分析了实行行为的概念、特征、地位及机能;其次,该部分着重论述了实行行为“着手”的内涵、意义、立法动向及相关的立法改进。第二部分:域内外实行行为“着手”之学说概况及其评价。首先,该部分论述了大陆法系国家或地区的学说概况,尤其详细论述了大陆法系国家或地区刑法理论中三个代表性学说:主观说、客观说、折中说。其次,该部分对英美法系国家的学说概况进行了论述。最后,重点论述了我国的学说概况,并对我国目前存在的四种主流学说观点进行了评析,这四种主流观点是:形式客观说、实质客观说、主客观相统一说及综合标准说。第三部分:我国实行行为“着手”新认定标准的提出。首先,该部分明确提出了我国刑法理论界关于实行行为“着手”应坚持的认定标准问题;其次,就该认定标准问题进行详细论述,主要论述坚持或采用这一认定标准的主要理由;最后,该部分结合我国的具体司法实践,对采用这一认定标准在司法实践中应坚持的原则加以论述。第四部分:特殊类型犯罪实行行为之“着手”。首先,该部分对不作为犯实行行为“着手”的认定标准问题加以阐述,同时指出在判断不作为犯实行行为“着手”时应注意的问题;其次,该部分对原因自由行为之“着手”的认定标准问题加以阐述,并详细论述了域内外有关原因自由行为“着手”认定标准的各种学说观点。
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