随着西方民权运动的兴起，刑事司法中被害人的境遇日益受到重视。正是这种重视直接引发了刑事司法史上的一次“革命”——恢复性司法之复兴。　　一　　恢复性司法既然是一种复兴，那么对其概念的理解更可靠的途径应该是结合历史实践，而不是仅囿于当代学者的一些术语界定。本文将所要理解的概念融入到历史的脉络中去，从而使本文对恢复性司法概念的界定不但渊源上“有根”，而且论理上“有据”。　　借助逻辑涵摄法，在西方法制史上，可以通过史料见迹的恢复性司法实践主要有被害人选择起诉制度、被害人赦免制度、缴纳赎金制度、亲属相犯容隐制度;在中国法制史上主要有保辜制度、无讼制度、亲属相犯容隐制度、调处制度、民间调解制度等等。　　自巴尼特在1977年首次提出“恢复性司法”这一专业术语以来，对恢复性司法的概念出现了多种不同的界定，其中泽尔、马歇尔、布拉斯沃特，特别是联合国大会的界定影响力非常之大。然而这些界定现在来评价看，或多或少都存在一定的问题。　　本文结合古今实践、中西学理，将恢复性司法理解为这样一种司法:为了维护被害人权益，敦促犯罪人回归，维护社区和国家秩序的长治久安与长久和谐，在协调人的帮助下，被害人、犯罪人和任何受犯罪影响的个人、社区成员，特定情形下也包括国家，本着平等、自愿原则进行对话协商，共同确定处理方案，使被害人所受的财产损害、人身健康损害得以恢复，使涉案人员的尊严、受损害的人际关系、被破坏的社区和国家秩序、自由、和平以及正义情感在一定程度上得以恢复，并在可能的情况下，使犯罪人的同情和关爱感、自主感、市民义务感得以恢复。　　二　　在人类文明史上，恢复性理念主宰下的中、西恢复性司法历经沉浮之变，在总体上都呈“马鞍型”发展态势。在西方，12世纪以前为恢复性司法的盛史时期;12世纪至20世纪60年代为衰史时期;20世纪60年代至今为复兴时期。在中国，11世纪以前为恢复性司法的盛史时期;11世纪至20世纪30年代为衰史时期;20世纪30年代以来为逐步复兴时期。　　为什么会呈现这种马鞍型发展呢？经由分析，实用主义理性、土著文化观念、无讼、息讼理念是恢复性司法早先兴盛的原因所在。后来，政治传统取向的转变、权利维护的需要是导致恢复性司法衰弱的原因。而恢复性司法复兴的奥秘却复杂得多:首先它归因于权利本位主义理念的兴起和和谐社会政策的推行;其次，报应性司法、威慑性司法与矫治性司法理念的暗弱为恢复性司法的发展提供了可乘之机;此外，一些法社会学理论，如复合性羞耻论、不坦然羞耻论、蔑视违抗论、自我归类论、犯罪预防论、剥夺理论、正义理论、程序正义论、民主理论、法的经济分析提炼论等等，也为恢复性司法的发展提供了有力的理论武器和实践动力。　　三　　复兴以来，恢复性司法在北美的美国和加拿大;西欧的奥地利、英国、法国、德国、芬兰、挪威、比利时;大洋洲的新西兰、澳大利亚以及亚洲的日本、菲律宾和中国都得到了不同程度的发展。　　各国因为具体的文化底蕴和特殊国情，形成了不同风格的司法模式。比较典型的模式主要有会议模式、圈型模式、调解模式、和解模式、社区检控模式、社区服务模式以及恢复性羁押模式。　　几十年的恢复性司法实践积累了丰厚的恢复性司法经验，拿恢复性方法来说，出现了加深犯罪后果意识、赎罪补偿与回归复合辅助等方法。其中加深犯罪后果意识法是通过被害人亲自陈述、被害人拒绝、间接情感驱动等方式进行;赎罪补偿法是通过犯罪人公开表达懊悔与羞愧、恢复与赔偿损害等方式进行的;而回归复合辅助法则是通过复权、帮教或小组责任等方式进行。　　从大众心理认同和公正感的考察来看，恢复性司法的确有许多传统刑事司法难以比拟的优点，体现在特殊预防效果、解决被害人之所需、创造犯罪人回归社会条件、促进社区和谐、节约司法成本以及增加社会财富等方面。不过也有不少学者指出恢复性司法的种种弊端，这些弊端主要有:不利于犯罪人的权利保障、不利于犯罪人回归、对弱势群体不利、破坏罪刑均衡原则、减小了公民的自由度、导致普遍伤害、未必节约司法成本、适用范围过窄以及其他等等。　　四　　恢复性司法的弊端在实践中主要体现在三类问题:其一，恢复性司法的本体性问题，这类问题受各国国情、法治文化的影响不大。主要有“权利漠视”、“加深耻辱”、“二次受害”、“过于依赖”、“不能恢复”、“社区虚拟”、“破坏均衡”、“效益有限”问题等等;其二，恢复性司法的适用性问题，这类问题非制度本身的问题，而是由具体适用的因素引发。主要有“适用范围”、“拒绝同意”、“假意自愿”、“协议失衡”、“实质不公”“控面过大”等问题;其三，恢复性司法的格局性问题，这类问题涉及到未来恢复性司法的发展格局。主要有“期待心理”、“不能融合”、“完全取代”等问题。　　这三类问题分别影响到恢复性司法的存在和发展，因此本文对各个问题都作以了细致分析，并提供了提纲式的对策性意见。　　五　　为了解决中国当前犯罪率高居不下、司法资源严重紧缺、司法腐败比较严重等现实司法问题，有必要借鉴及推广恢复性司法经验。另外，从恢复性司法制度内部的利弊绝对比较、恢复性司法与传统刑事司法不同制度之间的相对比较，也可得出恢复性司法经验在中国应予借鉴及推广的必要性。并且这一结论能够接受法的价值要素的审视和检验。　　在认定恢复性司法经验应予借鉴及推广的前提下，通过文化底蕴、政治体制、刑事政策、立法基础以及司法基础的考察，又可以肯定恢复性司法经验具有借鉴及推广的现实可行性。　　如果肯定恢复性司法经验在中国具有借鉴及推广的合理原因，那么接下来应该考虑的是恢复性司法经验在中国如何借鉴及推广的问题。本文认为，首先应在司法上逐步明确恢复性司法之适用范围。经由分析，无论轻罪还是重罪案件（绝对法定刑为死刑的案件除外）都可以适用恢复性程序;其次，应根据刑事诉讼不同阶段的特点设置相应的适用模式。在立案侦查前阶段可以设置社区责任模式、同龄人调解模式。在立案侦查阶段可以设置家庭小组会议模式、警察告诫模式或恢复性告诫模式。在审查起诉阶段可以设置检控模式或社区检控模式。在庭审阶段可以设置刑事和解模式、圈型量刑模式、社区小组会议模式。在执行阶段可以设置帮教小组模式、恢复性羁押模式、社区矫正劳动模式、社区矫治评估模式等等;再次，确定适用恢复性程序的定罪量刑效应。在轻罪案件中，适用恢复性程序可以导致非犯罪化、非刑罚化的处理结果。在重罪案件中，适用恢复性程序应该导致从轻处罚的判决结果;此外，建立恢复性协调员的选任、培训和考核制度。在相关法律、法规出台之前，比照人民陪审员的选任、培训和考核制度对恢复性司法协调员进行选任、培训和考核;最后，还应构建完善的监督机制。为了确保犯罪事实清楚、确保当事人真实自愿、保证司法人员、协调员的行为合法，有必要构建完善的监督机制。　　关于恢复性司法立法问题，考虑到中国当前恢复性司法实践尚处于摸索阶段，理论界有相当一部分人对恢复性司法还缺乏一定的认识，有相当一部分民众还坚持不予接受的态度，所以直接以基本法的形式对恢复性司法立法还为时过早。本文认为，当前以《意见（试行）》形式进行立法比较妥当。