论“家暴反杀”行为之出罪路径

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家庭暴力行为催生了“家暴反杀”行为,但与家庭暴力不同的是,“家暴反杀”行为实质上是受暴者的意志自由被压缩到极致时的一种选择,但这种选择在司法实践审判中通常都直接越过定罪阶段直接进入量刑阶段予以考虑并重刑处理。这种做法虽广泛适用,但如果作为社会公正最后一道防线的刑法仍采取此种保护态度就会使得刑法在反家暴过程中的功能设置大打折扣,同时也违背了刑法保护人民的根本目的。而理论上对其犯罪性阻却的途径大多都是从正当防卫或者紧急避险的角度出发,但这种两种观点不论怎么推导都存在着其难以解释的部分。不过,期待可能性理论却能够在此类案件中发挥自己的理论和实践优势,将狭义的期待可能性视为消极的责任要素,以阻却受虐妇女的非难可能性。本文第一部分首先从“家暴”与“家暴反杀”行为的概念辨析入手,先是认定应当在刑法范围内予以惩罚的“家暴”行为,再区分“家暴反杀”与以往的“以暴制暴”、“受虐妇女杀夫”等概念之间的区别,通过对于两个标准的交叉适用从而对现实中各种“以暴制暴”行为进行类型化区分从而在其中提取出“家暴反杀”的行为场景范围。其次分别从典型案例与现有司法实践两个层面提出对“家暴反杀”行为犯罪性阻却的必要性以及现实情况下阻却的困境所在。第二部分则为分析问题部分,主要基于第一部分指出的所存在的问题,对理论上现有的各种犯罪性阻却的路径做详细梳理以及分析。主要从违法性和有责性两个阶层出发寻找出罪的空间。在违法性阶层,主要有以下几种路径:第一,引入“受虐妇女综合症”的理论以扩张正当防卫的时间要件,承认侵害状态的持续进行,因此受虐妇女仍旧成立正当防卫;第二,通过将所有分离的暴力行为进行叠加集合从而化为一个整体行为累计计算,从而成立特殊防卫;第三,引入防御性紧急避险,对我国紧急权体系重新进行调整架构。而在有责性阶层,主要有以下几个路径:第一,以“受虐妇女综合症”认定受虐妇女责任能力的丧失,从而达到排除妇女责任的目的。第二,援引责任阻却型紧急避险,通过将紧急避险放置于有责性阶层从而阻却受暴者的犯罪性;第三,以消极要素说来认定期待可能性的定位从而架构起原则——例外的模型,将受暴者的责任推出刑法处罚的范围之外。第三部分同样为分析问题部分。针对以期待可能论为依托的犯罪性阻却路径在理论上进行更深层次的探索,表明该观点适用的理论与实践优势,并对上一部分结尾所提出的争议进行回应以期增强对期待可能性论进行适用的证成。最后再通过体系的一系列逻辑架构来证成期待可能性的地位与理论推定的应有思路。第四部分则在操作方面进行适用上的具体把握,通过对判断标准的选择以掌握犯罪性阻却点具体限制条件,并使其类型化,以便于增强在实践中的可操作性。
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