【摘 要】
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在解决投资者和东道国争端的实践中,投资者为了寻求更有利的实体或程序规则,往往会采取一些手段来规避原本应当适用的与东道国之间签订的规则,常见的行为或是通过公司重组获得新的投资者国籍,或是扩大最惠国待遇条款的适用范围,使其适用于程序规则。学界将这种现象命名为“条约挑选”或“条约选购”(“trade shopping”),并对其合法性有所争议。并非所有的“条约挑选”行为都是非法的,例如基于最惠国条款的基
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在解决投资者和东道国争端的实践中,投资者为了寻求更有利的实体或程序规则,往往会采取一些手段来规避原本应当适用的与东道国之间签订的规则,常见的行为或是通过公司重组获得新的投资者国籍,或是扩大最惠国待遇条款的适用范围,使其适用于程序规则。学界将这种现象命名为“条约挑选”或“条约选购”(“trade shopping”),并对其合法性有所争议。并非所有的“条约挑选”行为都是非法的,例如基于最惠国条款的基本原理而选择对投资者更为优惠的实体权利是被国际法所允许的,但扩大其适用范围至程序权利的行为在实践中有着不同的仲裁结果,如Maffeini Vs.Spain案以及Plama Vs.Bulgaria案。至于投资者改变国籍从而对条约进行挑选的行为,由于对“投资者”和“投资行为”概念的定义不清晰,实践中也存在相互矛盾的仲裁裁决。首先,投资者能通过“条约挑选”获得对自己更为有利的争端解决条件,但这往往对东道国造成了预期之外的损失,是对其签订投资协定的初衷的违背,因此会影响东道国往后的投资条约缔结,从而对国际社会的跨国投资发生消极作用。而现有的各国国内投资法以及国际投资协定在该问题的法律规制上仍有所欠缺。因此,以东道国为主体研究该问题具有现实意义。其次,通过分析“条约挑选”现象产生的背景、原因、类型与目的,可以总结出其本质与法律规避相似,且产生原因既有内因又有外因,较为复杂,采用的手段也具有多样化特征。由此从该问题的产生原因和操作手段入手,对其可以提出法律规制的三个切入点,即投资者适格问题、最惠国待遇条款适用问题以及争端解决机制多样化问题。逐一分析,即能有针对性地提出可能的解决或完善方法。最后,通过分析中国对待“条约挑选”问题的法律规制态度可以看出,我国对于该问题呈现愈发重视的趋势,也由于自身的定位转型,更加注重投资者与东道国之间地位的平衡。结合当下中国的国际投资新需求,借鉴欧盟新一代投资协定,即CETA和JEEPA的创新规定,围绕上述三个法律规制切入点寻求解决对策,从而提出改革的具体内容,即在今后的立法中明确“投资”的定义,规范“投资者”的范围;最惠国待遇条款的扩大适用问题上采取部分否定的态度,在建立具有一带一路特色的争端解决机制时充分考虑东方文化的运用,将调解制度进行有效利用等。
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