目前在我国建设工程领域中,大多数建设工程都是由自然人实际施工完成。这些实际施工的自然人往往具有建筑施工企业认可的项目经理身份,但实际上并非建筑施工企业的员工,他们就项目经理职权范围内的事项对外以建筑施工企业名义订立合同的行为到底构成职务代理还是表见代理,司法实践中争议很大。有人认为,此类项目经理对外所表现出的项目经理身份与真正意义上的项目经理并无二致,相对人无法识别其中的差异,因此其行为应当认定为职务代理行为。也有人认为,这类项目经理与建筑施工企业之间不存在劳动关系,建筑施工企业对其也并未真正授权,因此其行为属于无权代理行为,只能适用表见代理规则处理此类案件。实际施工人型项目经理就项目经理职权范围内的事项对外以建筑施工企业名义订立合同的行为到底构成职务代理还是表见代理,对于相同事实,二者是皆可适用还是相互排斥?这一问题背后的实质,是职务代理权权源的选择问题。按照“职务说”或“二元说”的观点,职务代理权直接来源于职务或职位的授予,实际施工人获得建筑施工企业项目经理身份后,无须另行授权即可构成职务代理。而按照“授权行为说”或“一元说”的观点,代理权只能来自于代理权授予行为,仅获得项目经理身份而未另行获得授权的实际施工人型项目经理的行为属于无权代理。基于此,表见代理也有适用的空间。在职务代理权权源应采取何种学说并无定论的情况下,在处理此类案件的法律适用上,职务代理与表见代理存在一种竞争关系。从司法实践角度看,处理此类案件时,相对于表见代理,职务代理的构成要件相对简单、相关事实客观具体,一般不存在裁判尺度不一的情况。对相对人而言,可大幅降低交易成本、诉讼时间成本和经济成本,相对人对法院的裁判结果也可以有较为稳定的预期,因此更有利于维护法律秩序的稳定性。故,适用职务代理更具有优势。适用职务代理处理此类案件,应从身份要件、名义要件和权限要件三方面,分别审查实际施工人型项目经理是否具有建筑施工企业认可的项目经理身份、是否以建筑施工企业名义、所订立合同是否属于项目经理职权范围内事项,满足以上要件的,即应当认定为职务代理。