“明股实债”是一种金融创新的交易现象,其是金融交易中市场主体、监管主体各方利益博弈的集中表现。“明股实债”是介于“股权投资”与“债权投资”之间的一种混合投融资状态,其法律定义尚不明晰,是对投融资模式系列契约双方当事人权利义务关系的概括。从法理上分析,“明股实债”更贴近为“让与担保”,即一种权利转移性“担保”的债权行为,其法律效力也可基于“让与担保”法律效力的逻辑进行分析。目前的监管部门基于去杠杆化、增加权益资本的金融调控需求及防范金融风险的考量,加大围堵“明股实债”,但不能否认“存在即合理”的现实商事交易需求。现实中,投融资双方对自身利益需求的把握、交易情况的认知和交易规则的设立远比立法机关更为灵敏和准确,对交易效率的提高和交易成本的降低也有更高要求。如果现有的法律规则不符合市场逻辑,基于经济理性,投融资双方当然会采用“失范的自治行为”规避法律的动机。在现有的法律或监管政策尚未修改或出台之前,没有可实施的金融工具或者机制,当事人之间具有共同的利益目标和激励,以借助契约去补强现行规范之外的合理的交易意愿。特殊契约条款是交易主体基于不完全契约的特性对通用契约未尽事宜进行补充或者额外约定,是特定的投融资双方就特定商事交易达成的意思自治。“明股实债”业务兼具了债权和股权投融资的双重属性,而信息的不对称性、委托融资方管理的代理成本以及契约的不完全性使得投资方作为理性经济人不得不更加注重契约中核心条款的设计,即收益权和控制权的合理分配。而市场参与者在法律或者监管之外寻求效益时,交易双方之间博弈中必然会出现处于优势的一方可能制定更有益于其利益的规则,最终导致纠纷的产生。基于“明股实债”交易中契约侵入组织法的特性,导致司法裁判的冲突点集中体现在民法与商法,或者说合同法与公司法的冲突。司法裁判对于金融监管或者投融资双方的实务操作都具有一定的引导作用,基于司法机关的裁判逻辑,投融资主体在寻求公司法的契约自治空间时会更加审慎采取合法合理的边界。在“去杠杆”背景下讨论“明股实债”具有现实意义。本文立足于法律分析视角,首先明晰“明股实债”的内涵,包括其法律性质、结构特征等,同时通过“让与担保”的法理分析,从应然层面上试图厘清“明股实债”的法律效力;其次归纳实然的现状,即通过金融行政监管、司法裁判等角度分析现行的规制现状,以及其监管、司法裁判的逻辑;再者,基于应然和实然分析基础上,进一步明确“明股实债”交易契约设置的必要性,通过对“明股实债”契约设计的理论基础、要素分析,剖析债务融资契约和股权融资契约的不同;最后,提出“明股实债”契约的设计要在满足监管的合规性要求、遵循法律规定、司法裁判逻辑的基础上,投融资双方应就投资入股、退出等所有交易环节中可能出现的风险以及争议点在交易契约中进行明确的约定。