在传统刑法理论中，犯罪一直被视为个人针对社会或国家实施的侵害行为。例如，刑事古典学派创始人贝卡利亚认为，“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”。1马克思与恩格斯在其《德意志意识形态》一文中亦精辟地指出，犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。2基于这样的认识，刑法理论体系完全建立在“犯罪人——国家”二元结构的基础之上，而遭遇实际损害的被害人则往往被视为犯罪客体的承载者，隶属犯罪对象的范畴，难以真正进入到刑法学者们的视野。这一观念的转变始于西方20世纪60、70年代被害人权利运动的兴起。受该运动的影响，联合国大会于1985年通过了《为犯罪和滥用权力行为受害人取得公理的基本原则宣言》，并先后出台执行《宣言》的两个文件。参与该《宣言》的成员国家亦纷纷通过立法或修改现有法律来提高被害人的处遇，赋予被害人在刑事法领域更多的程序上甚至实体上的权利。被害人权利运动所带来的刑事立法调整，开启了刑法理论研究的崭新视角，即被害人视角，从而使得一度为传统刑法理论所忽略的被害人重新进入到刑法学者们的视野。但另一方面由于被害人权利运动及其推动下的刑事立法仅注重单方面地强调对被害人权利的保护，导致了刑罚的严厉化趋势，不少刑法学者开始以更为客观和务实的态度全面审视被害人问题。Gruber教授就曾精辟地指出，“内置于被害人权利运动的被害人叙述，创造了一个虚构的无过错的被害人形象。结果是，大多情形下的被害人权利改革增加了刑罚的可能性和严厉性。……刑法应当对被害人进行全方位的、符合实际的考察。刑法不应仅仅将被害人视为受到犯罪侵害的人，而且在适当的时候也应将其视为有过错的行为人。”3正是基于这种对被害人权利运动影响下刑事立法向被害人权利保护过度倾斜的深度审视和焦虑，刑法学者开始关注对被害人过错问题的研究。因此，从某种意义上讲，被害人过错研究的开启是被害人权利运动这一社会实践直接推动的结果。本文选取被害人过错作为研究主题，是在迎合这一实践结果的同时，从理论层面进一步探寻被害人过错纳入刑法理论体系的应然基础。继而，如果在刑法中应当纳入被害人过错考量，那么被害人过错与传统刑法二元结构模式下的罪刑评价体系如何得以兼容，或者如何安排被害人过错在现有刑法罪刑评价体系中的地位，以及进而完成制度上的合理性和可行性设计就成为被害人过错研究难以回避的问题。沿循这样的研究思路，论文首先通过深入剖析传统刑法罪刑评价体系赖以建立的哲学基础即康德哲学的缺陷，运用主体际哲学理论为刑法应纳入被害人过错考量提供了哲学上的论证。康德哲学运用主体理性、自由意志、责任这样的核心范畴建立起以“犯罪人个体”为核心的刑法理论体系，并为这一体系找到了一条贯穿犯罪、刑事责任与刑罚的内在主线。这一主线即是在实践领域，行为人基于意志选择，实施了违反人类理性为其自身设定的道德律令，因此，行为人承担责任的基础是主体理性的自我实现，是人之为人的道德尊重。然而，康德哲学的根本缺陷正如主体际哲学所指出的，其对人的主体性建构是一种自明性或自足式的建构，充满了封闭性与绝对性。这种建构在无视其他主体存在的情形下实质上是不可能的。因为，如果存在着我之外的其他主体，那么我这一主体就不再是绝对意义上的主体；而如果不存在我这一主体之外的其他主体，我这一主体又无法证明自我的奠基意向是绝对可靠的。4既然主体性不能被孤立地理解，其就应被置于与其他主体的关联性中予以解读，这样，基于主体理性的自由意志与责任就必然具有了与其他主体的关联意义。与以康德哲学为代表的主体性哲学不同，主体际哲学认为，自我这一主体首先是现实客观世界中的存在，是在之中的；但自我这一主体又具有精神性存在的一面，这种精神性存在是从自我在对自身生存的领悟中与存在这一纯粹事实的关．系．中．来．界．说．的．。5既然主体性具有这样的双重属性，因此，自我主体的精神生活就具有了自己特殊的法则体系，即自我主体作为在之中的存在要受到其他主体行动的影响，但自我主体所具有的精神属性又使其具有了自我决定的力量。因此对于意志自由的理解应当是“自我主体在对动机激发的回应中的自由”。6因此，按照主体际理论，意志自由并非康德意指的实践理性的“自我规定”，即自律，而是一种要受到动机性法则影响的自由。由于动机性法则往往产生于复多主体相互关联中的激发指引，因此，自我主体的行为因被置入了他者行为经验的东西，所以不再是纯粹的自我意志，而是一种相对的自我意志。7主体际哲学对主体性与意志自由的这一重新解读必然导致对责任内涵的反思性理解。因为如果按照康德哲学的论证逻辑，责任与意志自由是密切相关的，自我主体绝对的意志自由的存在是产生主体责任的唯一根据，那么在主体际哲学理论中，责任就必然是一种非绝对自我意义上的责任。理由是，其产生的前提是一种相对的自我意志。然而，对责任的理解，主体际哲学并不停留于此，列维纳斯对责任的阐明甚至走的更远。按照列维纳斯的理解，由于他者面貌对自我主体的显现，主体性只能在这种面对面的关系中被理解，而主体责任无疑就不再是一种自我意义上的责任，而是一种为他的责任。他者的召唤与其说是将我的自由换向为他的责任，不如说从一开始就越过了我的自由，责任因此不再与我的自由相关，从这种意义上讲，反而是责任界说了主体性。8总之，主体际哲学有关主体性、意志自由与责任的阐明为被害人过错纳入刑法考量提供了哲学上的论证。主体际哲学理论在对主体性的解读中，充分考虑到了自我主体与他者主体的关联意义，将自我意志与责任置于与他者的关系中予以理解，正视他者主体对自我主体从行为到意志的影响。这样的哲学思想反映在刑法理论上，就应当是：对犯罪人自由意志与刑事责任的评价应当充分考虑他者主体行为的影响。被害人学理论已经证实，被害人在很多案件中并非单纯的受害者，而是对犯罪行为及侵害结果有着重要推动作用的人，在这样的案件中，被害人已然具有了与犯罪人同等的主体性地位。尽管被害人往往因最终的被害或者行为的非犯罪属性而不受刑事追诉，但其行为对犯罪主体的影响不应被忽视，而应作为刑事责任的评价因素纳入考量。奠定了被害人过错纳入罪刑评价体系的哲学基础，进而需要明确的问题是，如何确立被害人过错在罪刑评价体系中的地位以及如何进而实现制度上的合理性与可行性设计？为明确这一问题，论文主要从三个层面展开分析研究。第一，界定被害人过错在刑法语境中的内涵，尤其要明确成立刑法意义上的被害人过错应当具备的条件。这样的条件需要满足类型性、过错性、关联性以及程度性的要求。第二，进一步分析被害人过错影响刑事责任的法理依据。对此问题，国内外刑法学者提出了很多具有代表性的理论，如有条件的权利学说、成本与效率理论、自我创设危险理论、分配理论、值得保护理论、社会标准学说以及期待可能性理论等等。这些理论从不同的侧面论证了被害人过错影响刑事责任的正当性依据，为分析被害人过错影响刑事责任的正当基础提供了有益的借鉴。但不足之处在于：因缺乏论证内容的全面性或者论证方法的规范性，这些理论均难以成为被害人过错理论建构的基础，并最终难以完成被害人过错影响罪刑评价体系的制度设计。因此，论文另循规范之路径，认为：探寻被害人过错影响刑事责任的正当依据不应脱离刑事责任的内在构造。刑事责任的成立与否以及刑事责任的程度，直接受到刑事责任构成要素的影响，刑事责任构成要素的具备与程度决定了刑事责任的有无以及大小。因此，被害人过错影响刑事责任的正当依据就在于被害人过错行为在被害人意志支配下影响了决定刑事责任有无及其大小的刑事责任构成要素。论文进而指出，不同类型的被害人过错以及不同程度的被害人过错对刑事责任构成要素的影响也是不同的。被害人过错如果影响到决定刑事责任成．立．的要素，那么被害人过错就会阻却责任的存在；如果被害人过错影响到决定刑事责任程．度．的要素，则被害人过错只能降低刑事责任。正因为被害人过错对刑事责任构成要素的影响是全面且复杂的，因此，任何单纯依据主观（如期待可能性理论）或者客观（如自我创设危险、有条件的权利理论），或者抽象理论（如值得保护、社会标准学说、分配理论等）所进行的分析，都会具有片面性。只有建立在刑事责任内在构造基础上的分析，才能全面客观地把握被害人过错影响刑事责任的正当依据。第三，既然罪刑评价体系主要围绕犯罪构成与刑罚裁量展开，那么要确立被害人过错在整个罪刑评价体系中的地位，就需要通过分别确立被害人过错在犯罪构成体系中的地位以及被害人过错在刑罚裁量体系中的地位来完成。论文因此分两章分别展开被害人过错与犯罪构成以及被害人过错与量刑关系的研究。论文的基本观点是，在犯罪构成体系中，被害人过错可以成为阻却违法或阻却责任的抗辩事由；在量刑体系中，被害人过错应作为法定量刑情节纳入量刑情节体系，以发挥其对刑罚裁量的影响。就具体制度的设计而言，论文遵循合理性与可行性原则，尝试性地提出了被害人过错纳入刑事责任评价体系的制度设计方案。这样的制度设计通过完善现有的犯罪构成体系与量刑体系来得以实现。首先，对犯罪构成体系的完善，笔者采用“滴水穿石”之策略，结合我国当前犯罪构成体系的现状，建议先将几种较为典型的，刑法理论研究较为成熟的被害人过错类型纳入犯罪构成体系之中，并随着司法经验的不断累积，逐步完善被害人过错抗辩事由的类型体系。基于这样的考虑，论文详细论证了在目前情形下我国刑法立法应当确立被害人挑衅与被害人自我创设危险两种抗辩原则的理由，并为这两种抗辩原则设计了具体的成立要件。其次，在量刑体系的完善方面，笔者认为，被害人过来完成。立法的做法应当是指导性和方向性的，即明文规定被害人过错是一种法定量刑情节，确立被害人过错在量刑情节体系中的地位。司法解释应在立法的指导下，进一步规范被害人过错的不同类型影响刑事责任的程度，具体做法可以采取例举的方式区分重大的被害人过错与一般的被害人过错所包含的情形，并针对不同的过错程度，建立被害人过错与刑量之间的比例关系。《量刑指导意见》则在完善上述立法与司法解释的基础上，进一步结合实践中发生频率较高的被害人过错个罪类型，作出更为细化的被害人过错影响个罪刑量的具体量刑指导。