【摘 要】
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刑法是一门精确的科学。犯罪是行为,实行行为是刑法理论的核心,而实行行为又以着手为开始,且实行行为的着手涉及到罪与非罪(在不处罚犯罪预备的国家)、此罪与彼罪(在处罚犯罪
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刑法是一门精确的科学。犯罪是行为,实行行为是刑法理论的核心,而实行行为又以着手为开始,且实行行为的着手涉及到罪与非罪(在不处罚犯罪预备的国家)、此罪与彼罪(在处罚犯罪预备的国家)及量刑轻重不同的问题,因此在刑法理论界存在诸多争议。实行行为的着手是指行为人在其主观犯意支配下,开始实施符合刑法分则规定的构成要件的客观方面的并能直接导致结果发生的行为。本文认为实行行为着手的一般认定标准是“二元论”,二元论的“元”指刑法中违法性的实质是主观还是客观的问题,在“二元论”的理论内部,本文立场仍然侧重于客观主义,就是主观犯意的确定并非行为人自己所供述的,而是通过其客观的行为认定。简而言之,实行行为的着手=行为人主观犯意+形式客观+实质客观,而且具体犯罪的实行行为的着手的判断应遵循从形式客观到实质客观再到主观的路径,也就是先判断行为人的行为是否是符合犯罪的形式客观要求的行为,其次判断其行为实际上有无侵害法益的直接的、现实的、紧迫的危险,最后判断行为人是否在犯罪意图支配下实施该行为,同时三个侧面相互印证,形成整体。本文首先分析了实行行为的着手的概念、内在性质和外在特征,随后对刑法理论和实务上关于实行行为的着手的主要学说进行简要评析,提出了“二元论”,完善了“二元论”的理论体系和判断路径,运用“二元论”分析了一些关于实行行为的着手的特殊问题,再次充实了“二元论”的论证过程。
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