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摘 要：近年来，随着我国建筑行业的不断发展，专业建筑人才严重不足，由此导致的转包、违法分包、资质挂靠等现象层出不穷，并逐渐衍生出一种新的从业人员身份——实际施工人。为了保护实际施工人的合法权益，促进建筑行业的健康发展，最高院出台了相关的司法解释，但在实践运用中也出现了很多问题，一方面由于法律对实际施工人的概念界定不明确，另一方面为了保护农民工群体的利益，出现了一些过度保护的问题。总而言之，在当前形势下，虽然实际施工人的存在有其一定的合理性，但随着客观情况的变化，法律对实际施工人加强保护的同时，也应坚守相应的法律原则并做出一定的限制，否则会对建筑行业造成不良影响。本文针对实际施工人概念的认定、实践过程中出现的法律问题及如何解决完善等方面进行初步的探讨。
关键词：建设工程施工合同；实际施工人；认定；适用
一、实际施工人概念认定
何谓“实际施工人”，我国现行法律中尚无统一的概念，只是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的第一条，第四条、第二十五条和第二十六条对实际施工人作出相关规定。实际施工人这一概念的提出是我国特定历史时期的产物，是法律与现实、政策相妥协的结果，相对于承包人出现的新概念。该司法解释虽然是在建筑市场的乱象中为了保护农民工的利益而出台的，但是在整个解释中对“实际施工人”的具体概念没有定义，也没有限定其具体范围。这样，在理论界与司法实践中对具体的实际施工人的认定出现了很大争议。
《解释》对于实际施工人的规定较为简单笼统，既没有对实际施工人的概念做出界定，也没有对其适用范围做出明确指引，仅是赋予了实际施工人向发包人直接主张欠付工程款的诉讼权利。尽管如此，《解释》的颁布也为司法实践中解决实际施工人的权益保护问题发挥了重要作用。在《解释》颁布以前，法院在审理该类案件时，严格适用合同相对性原则，实际施工人与承包人之间签订的建设工程施工合同是无效合同，在承包人怠于进行工程结算，或者拒不支付工程款时，实际施工人和农民工都无法取得劳动报酬，从而造成了严重的社会矛盾。《解释》出台以后，对传统的合同相对性原则做出了相应的突破，实际施工人可以突破合同相对性在一定条件下可以直接向发包人主张欠付工程款，这对维护实际施工人、农民工的劳动权益，化解社会矛盾有比较重要的实践作用。
“实际施工人”的使用主要是为了区别《合同法》规定的合法的施工人，随着2014年10月住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的颁布，对转包、违法分包、挂靠等情形又有了更完善的规定，对“实际施工人”的概念和范围有了进一步的明确。因此，司法实践中“实际施工人”具体应当包括以下几种情形：一是转包的转承包人；二是违法进行工程分包的承包人；三是本身没有任何资质但借用有资质的建筑企业名义，进行施工和工程承包的承包人；四是完全不具有相应建筑工程资质的承包人；五是具有一定工程资质，但超出资质范围施工的承包人；六是必须招标的建筑工程项目中，因投标文件不合格或不符合招标条件等原因致使招标无效的承包人等。另外，鉴于建筑工程的复杂性，实践中的实际施工人可能是自然人、个人合伙，也可能是法人或非法人团体等。
二、实际施工人在实践中出现的问题
实际施工人概念的出现，就是司法实践中为保障农民工劳务报酬利益而创设出来的。鉴于建筑工程施工合同的主体是发包人和承包人，发包人有向承包人支付工程款的义务，因此，最高院认为，一旦出现承包人消极向实际施工人支付工程款，而发包人又有欠付工程款的情况存在，那么实际施工人直接向发包人提起诉讼，讨要工程款，这种对于合同相对性突破的规定，使实际施工人能够取得工程款，保障了农民工取得劳动报酬的权益，但实践中也出现了一系列的问题。
最高院结合建筑行业实际，通过倾向性规定的办法保护处于弱势地位的农民工的权益是有司法和实践价值的，但同时建筑工程施工合同纠纷的复杂性也决定了在实际审判中裁判机关对该《解释》的理解多样，很多情形下理解为加重对农民工利益的保护，迫使發包人突破合同相对性，对实际施工人的对外民事行为承担责任。但是实际施工人的利益诉求与农民工的利益诉求并不相同，显然由于司法审判对两种利益的内涵认识不足，混乱的认为实际施工人的利益等同于农民工的利益，支持了实际施工人诉讼请求就是保障了处于弱势地位的农民工的合法权益。这种情形实际上是忽视了实际施工人进入建筑市场的最终目的是为了谋取不当利益，这种利益本身就违反了国家法律法规禁止性规定，是违法且不受法律保护的，如果这样的不正当利益可以享受正当的法律措施保护，将会变相的纵容甚至鼓励更多的不具备施工资质的实际施工人采取非法手段进入建筑市场，不仅扰乱了市场秩序，而且不利于农民工利益的保护。所以应该对实际施工人向发包人主张权利的范围作出严格的限制，在实际施工人与建筑工程以外的第三人签订的雇佣、买卖等合同中，应当由其作为独立民事主体，独立承担相应的法律责任和后果，而不能随意突破合同性，将自身的民事责任转嫁给承包人或者发包人，这也是最高院《解释》中规定该类纠纷以突破合同相对性为补充的主旨所在。
司法机关为查明案件事实的需要，也要逐一审查发包人与承包人之间的建筑工程合同及其补充合同的约定内容和具体履行情况，并且由于承包人可能进行了多次转包或分包，可能导致存在数个实际施工人，如果这些实际施工人都采用起诉发包人的方式主张工程价款，对发包人而言就是多个诉讼，多次提交证据，对司法机关来说也需要多次启动审判程序，必要时，司法机关必须全面审查发包人与承包人之间的建设工程施工合同履行情况，只是为了实际施工人主张的极小一部分工程款，这无疑给发包人造成极大的诉讼压力，也造成了审判机关的诉累。而且实践中也经常存在恶意诉讼的现象，很多实际施工人与承包人恶意串通，以索要工程款的名义起诉发包人，实则为了谋取超额工程款的不当利益。上述情况的出现，皆是由于《解释》对实际施工人的特殊保护造成的。诉权的行使，使得实际施工人的正当利益有了保护途径，但是应当要求实际施工人就其主张的事实承担一定的举证责任，其享受的权利和应承担的义务应当是相对平衡的，但《解释》并未明确规定。 三、实际施工人制度的适用
目前司法實践中适用过程中问题不断，应该统一适用尺度，笔者认为，在实践中适用实际施工人制度应遵循以下几方面：
1.坚持以合同相对性为原则，以突破为例外。《解释》第二十六条第一款规定，法院应该受理实际施工人起诉违法分包人或者转包人的案件，这一条款是程序性的规定，基于合同相对性原则，无效合同一方当事人，仍然有权起诉合同相对方，这是合同相对性原则，而在例外情形下，实际施工人可以发包人为被告主张权利。
2.限制实际施工人的范围。突破合同相对性的当事人必须符合实际施工人的认定，特别是对于不涉及农民工利益的不能适用，还要注意这里的农民工是广泛意义的，不仅仅指农村进城务工人员，也包含城镇务工人员。只有在实际施工人主张的工程款包含劳务部分，劳务关系中所含农民工工资无法实现时，才可以适用第二十六条第二款。
3.注意合同主体的变更。合同履行过程中，有时发生违法分包人或转包人并未向实际施工人支付过工程款，而是由发包人向实际施工人支付工程款，此时发包人与实际施工人形成了直接的结算关系，应当认定发包人与实际施工人之间建立了合同权利义务关系；还有一种情形是发包人既向违法分包人或转包人支付过工程款，也向实际施工人支付过工程款，此种情形应认定发包人的行为构成债的加入，发包人与违法分包人或转包人共同承担支付工程款的义务。上述两种情形中发包人承担责任的法律依据并非《解释》第二十六条第二款的规定，应予注意。
4.欠付款责任范围的认定。在已经认定了实际施工人的前提下，关于发包人在欠付工程款的范围内承担给付责任的问题，具体承担范围也没有明确的规定。对此，笔者认为对于《解释》第二十六条第二款，可以分以下几种情形考虑：一种情况是如果发包人与承包人结算完成，欠款数额明确，应对发包人直接判决给付欠付款；第二种情况是发包人与承包人没有结算，或者怠于结算，可以由承包人与发包人承担共同给付责任；第三种情况是发包人与承包人已经结算，但双方对结算有争议的，这种情况可以按照第二种情况的处理方法进行处理，如果发包人和承包人对结算和已付款都有争议，在实际施工人起诉承包人和发包人的情况下，笔者认为应分别审理发包人和承包人的纠纷，因为两个纠纷不是一个法律关系，如合并审理会导致程序过于复杂，不利于保护实际施工人的利益，所以如果发包人、承包人双方有争议，则仍然可以判决发包人、承包人承担共同给付责任。
参考文献
[1]林文学：《建设工程合同纠纷司法实务研究》，法律出版社2014年版。
[2]王永起、李玉明：《建设工程施工合同纠纷法律适用指南》，法律出版社2013年版。
[3]高晓：《实际施工人向发包人主张权利法律问题研究》，载于《厦门大学》2007年第1期。
[4]解恒奎：《实际施工人问题研究》，载于《人民法院报》2013年第9期。
[5]马凤玲、李敏：《论建设工程实际施工人权益的法律保护》，载于《工会论坛》2012年第1期。
[6]蔡诗怡：《实际施工人的诉权初探》，载于《复旦大学》2015年第3期。
（作者单位：中建六局华南公司）
关键词：建设工程施工合同；实际施工人；认定；适用
一、实际施工人概念认定
何谓“实际施工人”，我国现行法律中尚无统一的概念，只是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的第一条，第四条、第二十五条和第二十六条对实际施工人作出相关规定。实际施工人这一概念的提出是我国特定历史时期的产物，是法律与现实、政策相妥协的结果，相对于承包人出现的新概念。该司法解释虽然是在建筑市场的乱象中为了保护农民工的利益而出台的，但是在整个解释中对“实际施工人”的具体概念没有定义，也没有限定其具体范围。这样，在理论界与司法实践中对具体的实际施工人的认定出现了很大争议。
《解释》对于实际施工人的规定较为简单笼统，既没有对实际施工人的概念做出界定，也没有对其适用范围做出明确指引，仅是赋予了实际施工人向发包人直接主张欠付工程款的诉讼权利。尽管如此，《解释》的颁布也为司法实践中解决实际施工人的权益保护问题发挥了重要作用。在《解释》颁布以前，法院在审理该类案件时，严格适用合同相对性原则，实际施工人与承包人之间签订的建设工程施工合同是无效合同，在承包人怠于进行工程结算，或者拒不支付工程款时，实际施工人和农民工都无法取得劳动报酬，从而造成了严重的社会矛盾。《解释》出台以后，对传统的合同相对性原则做出了相应的突破，实际施工人可以突破合同相对性在一定条件下可以直接向发包人主张欠付工程款，这对维护实际施工人、农民工的劳动权益，化解社会矛盾有比较重要的实践作用。
“实际施工人”的使用主要是为了区别《合同法》规定的合法的施工人，随着2014年10月住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的颁布，对转包、违法分包、挂靠等情形又有了更完善的规定，对“实际施工人”的概念和范围有了进一步的明确。因此，司法实践中“实际施工人”具体应当包括以下几种情形：一是转包的转承包人；二是违法进行工程分包的承包人；三是本身没有任何资质但借用有资质的建筑企业名义，进行施工和工程承包的承包人；四是完全不具有相应建筑工程资质的承包人；五是具有一定工程资质，但超出资质范围施工的承包人；六是必须招标的建筑工程项目中，因投标文件不合格或不符合招标条件等原因致使招标无效的承包人等。另外，鉴于建筑工程的复杂性，实践中的实际施工人可能是自然人、个人合伙，也可能是法人或非法人团体等。
二、实际施工人在实践中出现的问题
实际施工人概念的出现，就是司法实践中为保障农民工劳务报酬利益而创设出来的。鉴于建筑工程施工合同的主体是发包人和承包人，发包人有向承包人支付工程款的义务，因此，最高院认为，一旦出现承包人消极向实际施工人支付工程款，而发包人又有欠付工程款的情况存在，那么实际施工人直接向发包人提起诉讼，讨要工程款，这种对于合同相对性突破的规定，使实际施工人能够取得工程款，保障了农民工取得劳动报酬的权益，但实践中也出现了一系列的问题。
最高院结合建筑行业实际，通过倾向性规定的办法保护处于弱势地位的农民工的权益是有司法和实践价值的，但同时建筑工程施工合同纠纷的复杂性也决定了在实际审判中裁判机关对该《解释》的理解多样，很多情形下理解为加重对农民工利益的保护，迫使發包人突破合同相对性，对实际施工人的对外民事行为承担责任。但是实际施工人的利益诉求与农民工的利益诉求并不相同，显然由于司法审判对两种利益的内涵认识不足，混乱的认为实际施工人的利益等同于农民工的利益，支持了实际施工人诉讼请求就是保障了处于弱势地位的农民工的合法权益。这种情形实际上是忽视了实际施工人进入建筑市场的最终目的是为了谋取不当利益，这种利益本身就违反了国家法律法规禁止性规定，是违法且不受法律保护的，如果这样的不正当利益可以享受正当的法律措施保护，将会变相的纵容甚至鼓励更多的不具备施工资质的实际施工人采取非法手段进入建筑市场，不仅扰乱了市场秩序，而且不利于农民工利益的保护。所以应该对实际施工人向发包人主张权利的范围作出严格的限制，在实际施工人与建筑工程以外的第三人签订的雇佣、买卖等合同中，应当由其作为独立民事主体，独立承担相应的法律责任和后果，而不能随意突破合同性，将自身的民事责任转嫁给承包人或者发包人，这也是最高院《解释》中规定该类纠纷以突破合同相对性为补充的主旨所在。
司法机关为查明案件事实的需要，也要逐一审查发包人与承包人之间的建筑工程合同及其补充合同的约定内容和具体履行情况，并且由于承包人可能进行了多次转包或分包，可能导致存在数个实际施工人，如果这些实际施工人都采用起诉发包人的方式主张工程价款，对发包人而言就是多个诉讼，多次提交证据，对司法机关来说也需要多次启动审判程序，必要时，司法机关必须全面审查发包人与承包人之间的建设工程施工合同履行情况，只是为了实际施工人主张的极小一部分工程款，这无疑给发包人造成极大的诉讼压力，也造成了审判机关的诉累。而且实践中也经常存在恶意诉讼的现象，很多实际施工人与承包人恶意串通，以索要工程款的名义起诉发包人，实则为了谋取超额工程款的不当利益。上述情况的出现，皆是由于《解释》对实际施工人的特殊保护造成的。诉权的行使，使得实际施工人的正当利益有了保护途径，但是应当要求实际施工人就其主张的事实承担一定的举证责任，其享受的权利和应承担的义务应当是相对平衡的，但《解释》并未明确规定。 三、实际施工人制度的适用
目前司法實践中适用过程中问题不断，应该统一适用尺度，笔者认为，在实践中适用实际施工人制度应遵循以下几方面：
1.坚持以合同相对性为原则，以突破为例外。《解释》第二十六条第一款规定，法院应该受理实际施工人起诉违法分包人或者转包人的案件，这一条款是程序性的规定，基于合同相对性原则，无效合同一方当事人，仍然有权起诉合同相对方，这是合同相对性原则，而在例外情形下，实际施工人可以发包人为被告主张权利。
2.限制实际施工人的范围。突破合同相对性的当事人必须符合实际施工人的认定，特别是对于不涉及农民工利益的不能适用，还要注意这里的农民工是广泛意义的，不仅仅指农村进城务工人员，也包含城镇务工人员。只有在实际施工人主张的工程款包含劳务部分，劳务关系中所含农民工工资无法实现时，才可以适用第二十六条第二款。
3.注意合同主体的变更。合同履行过程中，有时发生违法分包人或转包人并未向实际施工人支付过工程款，而是由发包人向实际施工人支付工程款，此时发包人与实际施工人形成了直接的结算关系，应当认定发包人与实际施工人之间建立了合同权利义务关系；还有一种情形是发包人既向违法分包人或转包人支付过工程款，也向实际施工人支付过工程款，此种情形应认定发包人的行为构成债的加入，发包人与违法分包人或转包人共同承担支付工程款的义务。上述两种情形中发包人承担责任的法律依据并非《解释》第二十六条第二款的规定，应予注意。
4.欠付款责任范围的认定。在已经认定了实际施工人的前提下，关于发包人在欠付工程款的范围内承担给付责任的问题，具体承担范围也没有明确的规定。对此，笔者认为对于《解释》第二十六条第二款，可以分以下几种情形考虑：一种情况是如果发包人与承包人结算完成，欠款数额明确，应对发包人直接判决给付欠付款；第二种情况是发包人与承包人没有结算，或者怠于结算，可以由承包人与发包人承担共同给付责任；第三种情况是发包人与承包人已经结算，但双方对结算有争议的，这种情况可以按照第二种情况的处理方法进行处理，如果发包人和承包人对结算和已付款都有争议，在实际施工人起诉承包人和发包人的情况下，笔者认为应分别审理发包人和承包人的纠纷，因为两个纠纷不是一个法律关系，如合并审理会导致程序过于复杂，不利于保护实际施工人的利益，所以如果发包人、承包人双方有争议，则仍然可以判决发包人、承包人承担共同给付责任。
参考文献
[1]林文学：《建设工程合同纠纷司法实务研究》，法律出版社2014年版。
[2]王永起、李玉明：《建设工程施工合同纠纷法律适用指南》，法律出版社2013年版。
[3]高晓：《实际施工人向发包人主张权利法律问题研究》，载于《厦门大学》2007年第1期。
[4]解恒奎：《实际施工人问题研究》，载于《人民法院报》2013年第9期。
[5]马凤玲、李敏：《论建设工程实际施工人权益的法律保护》，载于《工会论坛》2012年第1期。
[6]蔡诗怡：《实际施工人的诉权初探》，载于《复旦大学》2015年第3期。
（作者单位：中建六局华南公司）