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【关键词】地上权；不动产
所谓动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。不动产是指不能移动或移动会损害其价值或用途的物。《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第186条：土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。《担保法》第92条：本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。地上定着物是指持续、固定依附于土地，不易移动，按交易惯例非为土地的构成部分，有独立使用价值的物。如房屋及其他建筑物、尚未于土地分离的农作物等。案中银杏树为不动产。那么定着物是独立于土地还是依附于土地的不动产呢？
对土地和建筑物的权利是否可以分开、土地和建筑物是否可作为相对独立的不动产，历来存在两种不同的立法体例。
一是以德国、瑞士民法为代表，认为建筑物应为土地的一部分，不能构成独立的不动产。这些国家深受罗马法的一个著名添附原则的思想影响，即“根据自然法，地面上的物品添附于地皮”，或者说，“建筑物添附于地皮，一切被建筑在地皮上的物添附于地皮”。这样，地上建筑物不具有独立的价值，任何人在他人土地上建造房屋，都应当由土地所有人取得其所有权，而不由原建筑人取得。但此种规定实在不利于对建筑人利益的保护，为弥补此不足，罗马法产生了地上权概念，允许建筑人在向土地所有人支付地租以后，即可以享有以保存建筑物或其他工作物为目的的权利。
案例中第一种观点“认为树木为土地的从物，银杏树自移种之日起即成为甲的所有物，其自然有权收取果实”则是按照此种立法体例得出的结论。我认为这种观点是不合理的。此种规定不利于建筑人、栽种人利益的保护。如案例中甲以拥有该土地的地上权为由而认为其拥有种在其土地之上的银杏树的所有权。先前银杏树栽种于乙家门口，其所有权归乙。根据“一物一权”原则，则需考虑银杏树所有权的主体是否发生变更。权利人取得物权的途径包括原始取得和继受取得，原始取得是指不以他人的权利为依据而取得物权，继受取得是指以他人的权利为依据而取得物权。继受取得又可分为创设的继受取得和移转的继受取得。创设的继受取得是指所有人在自己的财产上为他人设立他物权，而由他人取得一定的物权。移转的继受取得是指权利人通过民事法律行为而取得他人的物权。甲的擅自栽种乙门口的银杏树的行为不属于以上任何一种类型，既非原始取得也非继受取得，因而是非法的。该种理论无法驳斥这种非法，存在着缺陷。此外，虽然建筑物、林木等定着物与土地是密切联系在一起的，从自然属性上说它是不可脱离土地而存在的。但从法律角度看，是可以将它们分开的。在现代社会，随着经济的发展和对资源利用效率的提高，土地之上与地下可以作各种不同用途的利用，各种空间的利用权也获得法律确认，尤其是土地之上房屋的多层性、单元性以及分层分单元的让与特征使其权利结构呈现出极为复杂的状态。这样，单纯从土地权利或房屋权利角度，是不可能揭示各种权利和利用状态的。如何区分高层建筑物的所有权，将无法得出统一的理论。还可以看到，在现实生活中，当事人为了充分有效的利用土地和建筑物，可能对土地和房屋的各种权利和利益分割成不同部分，分别予以转让和处分，如土地所有人转让地上建筑物后保留在地下修建停车场的权利，或将建筑物周围的土地的使用权转让给他人以保留建筑物的所有权等等。这些协议，只要不违反现行法律的强制性规定，都应当认为是有效的，而不能仅因建筑物和土地不能分离而简单宣布这些协议无效。所以，这种定着物依附于土地、构成土地的主要部分的观点，越来越不适应现代社会的需要。
再者，不动产是相对于动产而言的，而不是绝对的不动产。如案例中的银杏树，虽为不动产，但事实上发生了移动，可以成为独立的不动产。
因此，我赞同另一种立法体例。以日本民法为代表，认为土地和定着物都为独立的不动产，定着物可以独立于土地而存在，并不是附着于土地的财产。台湾民法也认为“构造上的独立登记之建筑物以及依权源使附着于土地之定着物，例如地上权人、永佃权人、租赁权人，在他人土地事业建筑物或其他定着物，为独立的不动产。”
我国虽未明确采取哪种体例，但《森林法》第3条规定“全民所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记选册，核发证书，确认所有权或使用权。”因此已登记的森林是与土地相分离的不动产，可以作为独立物而存在。未登记的林木，不能作为独立的不动产，但如有交易上的必要，也可以与土地分离，转移其所有权。
案例中的第二种观点，则是按照此种立法体例得出的结论。物权变动应遵循公示、工信原则，不动产的变动则需登记。根据物权法之物权法定原则，物权的种类、内容、效力和公示方法都应由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意规定。物权法定主义主要包括：第一，物权必须由法律设定，即类型法定。第二，物权的内容由法律规定，当事人不得创设与法定物权不符的物权，也不得基于其合意自由决定物权的内容。第三，物权的效力必须由法律规定，而不得由当事人通过协议加以设定。第四，物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。
物权变动的公示原则是指物权的变动必须以一定的、可以从外部察知的方式作为表征方式发生法律效果的原则，即物权的设立、转移必须公开、透明，以维护交易的安全和秩序。公示方法原则上采用不动产登记、动产交付的原则。我国现行法律规定不动产物权登记的效力：土地使用权、房屋使用权、房地产抵押权等房地产物权的变动，原则上以登记为生效要件。所以，银杏树虽作为不动产物权，但不是必需以登记为生效要件的物。甲、乙之间无交付行为，甲的行为是擅自的，因而不是公开的、透明的。甲对银杏树只是一种占有。占有是一种事实状态，占有权能的分离不导致所有权的消灭，银杏树的所有权仍归属乙。但在甲公然地違法占有期间，乙不作任何的意思表示，当占有达一定期间，根据取得时效制度，甲将获得银杏树的所有权。取得时效是指无权占有人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平的继续占有他人的物达一定期间，即依法取得占有物的所有权或其他财产权的法律制度。取得时效具备以下要件： （1）占有人的占有须为自主占有、和平占有及公然占有。
（2）占有人须持续占有他人之物满法定期限。
当然，关于占有各国的立法不尽相同。德国、法国的民法一律要求占有须为善意占有。台湾地区民法区别占有人的善意或者恶意，将善意占有人的取得时效规定为10年，将恶意占有人的取得时效规定为20年。我国民法尚未规定取得时效制度，关于我国民法是否规定取得时效制度仍存在争论。
需要补充的是，银杏树为原物，其树叶及果实为孳息。原物是指作为本体而依其自然属性或法律规定可产生新物的物。孳息是指物或权益而产生的收益。孳息可分为天然孳息和法定孳息。天然孳息的收取由物权法规定，法定孳息的收取通常由债法或其他法律、法规规定。银杏树树叶及果实为天然孳息，当然归银杏树所有权人所有。案例观点二中甲无所有权，又由于他的占有不是善意占有，因此他无收益权。收益是指收取原物衍生的利益的权利。因此，甲亦无权收取果实。
案例观点二中也有不确切之处。“树木为独立的不动产，则对其处分不受土地所有权之限”，此处的“土地所有权”不确切。在我国，土地归国家所有，这样说就失去了比较意义，改为“土地使用权”较为确切。所谓土地所有权是指对土地所享有的占有、使用并获取收益的权利，它是在土地所有权与使用权分离的基础上产生的。在我国，土地使用权是在房地产制度改革中形成的具有中国特色的概念，且已经获得现行立法的确认。
分析针对此案例的两种观点，还可以从另一角度进行。树木是否为土地从物角度。所谓主物是指两种以上的物相互配合，按一定的用途组合在一起时，不需要依赖他物而能独立存在并起主要作用的物。从物是指配合主物的使用而起辅助作用的物。根据“从随主原则”——在民事法律关系上属于从属地位者，应随居于主要地位者的变动而变动的原则——除法律有特别规定或当事人有特别约定外，从物所有权随主物所有权的转移而转移。
土地与树木确实互相配合，树木离开土地无法存活，土地需要树木来防止水土流失，而且土地若失去树木、建筑物等定着物，成为荒地，就会降低它的价值甚至丧失。树木依赖于土地而生存，看似是土地的从物，但是人们种树要么是为了获得其经济价值，要么是为了绿化或其他功能，从这个意义上说，土地是为树木服务的，是配合树木的使用而起了辅助作用，同空气、阳光、水的作用一般。一个繁华地域的房价是偏僻地区房价的几倍甚至几十倍，是它们的土地有什么不同吗？不是。繁华地段土地的价值凭借其地上定着物的群集而价格不菲了。是定着物依附于土地还是土地依附于定着物呢？我认为，从自然屬性上说是定着物依附于土地，从经济价值、社会功能等社会属性上说则是土地依附于定着物。案例中考虑的是银杏树的收益，其经济价值，这个角度说，树木不是土地的从物，因此第一种观点是错误的。树木是独立的不动产，第二种观点正确。
参考文献：
[1]王利明.<民商法研究——第四辑>——论物权的客体[M]. 北京： 法律出版社， 1999.
[2]王利明. <民商法研究——第二辑>——物权法中的重大疑难问题探讨.[M]. 北京： 法律出版社， 1999.
[3]何清华， 李秀清. <外国民商法导论>——其他物权制度[M]. 北京： 复旦大学出版社， 2000.
所谓动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。不动产是指不能移动或移动会损害其价值或用途的物。《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第186条：土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。《担保法》第92条：本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。地上定着物是指持续、固定依附于土地，不易移动，按交易惯例非为土地的构成部分，有独立使用价值的物。如房屋及其他建筑物、尚未于土地分离的农作物等。案中银杏树为不动产。那么定着物是独立于土地还是依附于土地的不动产呢？
对土地和建筑物的权利是否可以分开、土地和建筑物是否可作为相对独立的不动产，历来存在两种不同的立法体例。
一是以德国、瑞士民法为代表，认为建筑物应为土地的一部分，不能构成独立的不动产。这些国家深受罗马法的一个著名添附原则的思想影响，即“根据自然法，地面上的物品添附于地皮”，或者说，“建筑物添附于地皮，一切被建筑在地皮上的物添附于地皮”。这样，地上建筑物不具有独立的价值，任何人在他人土地上建造房屋，都应当由土地所有人取得其所有权，而不由原建筑人取得。但此种规定实在不利于对建筑人利益的保护，为弥补此不足，罗马法产生了地上权概念，允许建筑人在向土地所有人支付地租以后，即可以享有以保存建筑物或其他工作物为目的的权利。
案例中第一种观点“认为树木为土地的从物，银杏树自移种之日起即成为甲的所有物，其自然有权收取果实”则是按照此种立法体例得出的结论。我认为这种观点是不合理的。此种规定不利于建筑人、栽种人利益的保护。如案例中甲以拥有该土地的地上权为由而认为其拥有种在其土地之上的银杏树的所有权。先前银杏树栽种于乙家门口，其所有权归乙。根据“一物一权”原则，则需考虑银杏树所有权的主体是否发生变更。权利人取得物权的途径包括原始取得和继受取得，原始取得是指不以他人的权利为依据而取得物权，继受取得是指以他人的权利为依据而取得物权。继受取得又可分为创设的继受取得和移转的继受取得。创设的继受取得是指所有人在自己的财产上为他人设立他物权，而由他人取得一定的物权。移转的继受取得是指权利人通过民事法律行为而取得他人的物权。甲的擅自栽种乙门口的银杏树的行为不属于以上任何一种类型，既非原始取得也非继受取得，因而是非法的。该种理论无法驳斥这种非法，存在着缺陷。此外，虽然建筑物、林木等定着物与土地是密切联系在一起的，从自然属性上说它是不可脱离土地而存在的。但从法律角度看，是可以将它们分开的。在现代社会，随着经济的发展和对资源利用效率的提高，土地之上与地下可以作各种不同用途的利用，各种空间的利用权也获得法律确认，尤其是土地之上房屋的多层性、单元性以及分层分单元的让与特征使其权利结构呈现出极为复杂的状态。这样，单纯从土地权利或房屋权利角度，是不可能揭示各种权利和利用状态的。如何区分高层建筑物的所有权，将无法得出统一的理论。还可以看到，在现实生活中，当事人为了充分有效的利用土地和建筑物，可能对土地和房屋的各种权利和利益分割成不同部分，分别予以转让和处分，如土地所有人转让地上建筑物后保留在地下修建停车场的权利，或将建筑物周围的土地的使用权转让给他人以保留建筑物的所有权等等。这些协议，只要不违反现行法律的强制性规定，都应当认为是有效的，而不能仅因建筑物和土地不能分离而简单宣布这些协议无效。所以，这种定着物依附于土地、构成土地的主要部分的观点，越来越不适应现代社会的需要。
再者，不动产是相对于动产而言的，而不是绝对的不动产。如案例中的银杏树，虽为不动产，但事实上发生了移动，可以成为独立的不动产。
因此，我赞同另一种立法体例。以日本民法为代表，认为土地和定着物都为独立的不动产，定着物可以独立于土地而存在，并不是附着于土地的财产。台湾民法也认为“构造上的独立登记之建筑物以及依权源使附着于土地之定着物，例如地上权人、永佃权人、租赁权人，在他人土地事业建筑物或其他定着物，为独立的不动产。”
我国虽未明确采取哪种体例，但《森林法》第3条规定“全民所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记选册，核发证书，确认所有权或使用权。”因此已登记的森林是与土地相分离的不动产，可以作为独立物而存在。未登记的林木，不能作为独立的不动产，但如有交易上的必要，也可以与土地分离，转移其所有权。
案例中的第二种观点，则是按照此种立法体例得出的结论。物权变动应遵循公示、工信原则，不动产的变动则需登记。根据物权法之物权法定原则，物权的种类、内容、效力和公示方法都应由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意规定。物权法定主义主要包括：第一，物权必须由法律设定，即类型法定。第二，物权的内容由法律规定，当事人不得创设与法定物权不符的物权，也不得基于其合意自由决定物权的内容。第三，物权的效力必须由法律规定，而不得由当事人通过协议加以设定。第四，物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。
物权变动的公示原则是指物权的变动必须以一定的、可以从外部察知的方式作为表征方式发生法律效果的原则，即物权的设立、转移必须公开、透明，以维护交易的安全和秩序。公示方法原则上采用不动产登记、动产交付的原则。我国现行法律规定不动产物权登记的效力：土地使用权、房屋使用权、房地产抵押权等房地产物权的变动，原则上以登记为生效要件。所以，银杏树虽作为不动产物权，但不是必需以登记为生效要件的物。甲、乙之间无交付行为，甲的行为是擅自的，因而不是公开的、透明的。甲对银杏树只是一种占有。占有是一种事实状态，占有权能的分离不导致所有权的消灭，银杏树的所有权仍归属乙。但在甲公然地違法占有期间，乙不作任何的意思表示，当占有达一定期间，根据取得时效制度，甲将获得银杏树的所有权。取得时效是指无权占有人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平的继续占有他人的物达一定期间，即依法取得占有物的所有权或其他财产权的法律制度。取得时效具备以下要件： （1）占有人的占有须为自主占有、和平占有及公然占有。
（2）占有人须持续占有他人之物满法定期限。
当然，关于占有各国的立法不尽相同。德国、法国的民法一律要求占有须为善意占有。台湾地区民法区别占有人的善意或者恶意，将善意占有人的取得时效规定为10年，将恶意占有人的取得时效规定为20年。我国民法尚未规定取得时效制度，关于我国民法是否规定取得时效制度仍存在争论。
需要补充的是，银杏树为原物，其树叶及果实为孳息。原物是指作为本体而依其自然属性或法律规定可产生新物的物。孳息是指物或权益而产生的收益。孳息可分为天然孳息和法定孳息。天然孳息的收取由物权法规定，法定孳息的收取通常由债法或其他法律、法规规定。银杏树树叶及果实为天然孳息，当然归银杏树所有权人所有。案例观点二中甲无所有权，又由于他的占有不是善意占有，因此他无收益权。收益是指收取原物衍生的利益的权利。因此，甲亦无权收取果实。
案例观点二中也有不确切之处。“树木为独立的不动产，则对其处分不受土地所有权之限”，此处的“土地所有权”不确切。在我国，土地归国家所有，这样说就失去了比较意义，改为“土地使用权”较为确切。所谓土地所有权是指对土地所享有的占有、使用并获取收益的权利，它是在土地所有权与使用权分离的基础上产生的。在我国，土地使用权是在房地产制度改革中形成的具有中国特色的概念，且已经获得现行立法的确认。
分析针对此案例的两种观点，还可以从另一角度进行。树木是否为土地从物角度。所谓主物是指两种以上的物相互配合，按一定的用途组合在一起时，不需要依赖他物而能独立存在并起主要作用的物。从物是指配合主物的使用而起辅助作用的物。根据“从随主原则”——在民事法律关系上属于从属地位者，应随居于主要地位者的变动而变动的原则——除法律有特别规定或当事人有特别约定外，从物所有权随主物所有权的转移而转移。
土地与树木确实互相配合，树木离开土地无法存活，土地需要树木来防止水土流失，而且土地若失去树木、建筑物等定着物，成为荒地，就会降低它的价值甚至丧失。树木依赖于土地而生存，看似是土地的从物，但是人们种树要么是为了获得其经济价值，要么是为了绿化或其他功能，从这个意义上说，土地是为树木服务的，是配合树木的使用而起了辅助作用，同空气、阳光、水的作用一般。一个繁华地域的房价是偏僻地区房价的几倍甚至几十倍，是它们的土地有什么不同吗？不是。繁华地段土地的价值凭借其地上定着物的群集而价格不菲了。是定着物依附于土地还是土地依附于定着物呢？我认为，从自然屬性上说是定着物依附于土地，从经济价值、社会功能等社会属性上说则是土地依附于定着物。案例中考虑的是银杏树的收益，其经济价值，这个角度说，树木不是土地的从物，因此第一种观点是错误的。树木是独立的不动产，第二种观点正确。
参考文献：
[1]王利明.<民商法研究——第四辑>——论物权的客体[M]. 北京： 法律出版社， 1999.
[2]王利明. <民商法研究——第二辑>——物权法中的重大疑难问题探讨.[M]. 北京： 法律出版社， 1999.
[3]何清华， 李秀清. <外国民商法导论>——其他物权制度[M]. 北京： 复旦大学出版社， 2000.