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【摘要】网络谣言是时下流行语，从刑事证据的角度来看，网络谣言是证明网络侵权的关键证据。本文以微博这一网络发布平台为例，从网络谣言之于诽谤罪认定为切入，论述微博这种新型电子证据的特点，分析构成诽谤罪的“情节严重”的考量标准，并针对现实情况提出进一步规范网络言论的建议。
【关键词】网络谣言；诽谤罪；
情节严重微博作为新媒体时代的信息传播途径正悄然改变着公众的生活方式和信息交换方式。而微博内容以其对特定事实的证明性，必然会进入到证据法领域。当一些特定言辞是某一犯罪的构成要件时，微博内容作为证据的重要性就更加显著。以诽谤罪为例，微博内容作为电子证据具有如下特点：
主体的复合性。微博内容的发布，需要藉由网络服务提供商（ISP）/网络内容提供商（ICP）的运作来完成，ISP/ICP能够在微博内容传播中的参与作用，是微博证据不同于传统证据的突出特点。
形成方式多样性。微博证据以网页形式存在，发表言论的主体既隐蔽又公开。因一般的微博服务提供商不需要用户提供实名认证就可以注册微博，有些发布者对于受众而言是不可见的。又因相当一部分发布者希望更快的让身边人在网上找到自己，所以往往在注册资料上留下真实身份。
传播范围的广泛性。微博上非法信息的二次传播具有可怕的发酵性，获知信息的群体将迅速膨胀，不明真相的“围观者”会给受害人带来更多的伤害。而很多ISP供应商为了追求商业利益、扩大影响力，纵容了微博谣言的肆意传播。
取证质证的特殊性。侵权行为地、结果发生地等要素难以把握。微博电子证据必须附着在有形载体上，增加了质证难度。另外，因为大部分司法人员专攻人文科学领域，很难具备专业的电子技术知识，在证据材料出现争议的时候，还需要专业的技术部门、鉴定机构给出鉴定意见，才能被采纳。
微博内容作为证据材料在多大程度上影响法官对于案件的判决？《刑法》中诽谤罪以“情节严重”作为入罪标准。如何认定微博上的不实言论构成“情节严重”、认定标准如何考量，是个技术问题，也是司法实践中亟待解决的问题。一、以存在时间为标准考量
面对谣言，受害方的要求一般是停止言论攻击并赔礼道歉。可见，谣言传播的时间越长，对于受害者造成的伤害似乎越大。2006年，美国一女子因在网上被另一名女子称为“骗子”、“行骗大师”且持续时间达十个月之久，于是起诉对方诽谤罪，获赔1130万美元。这起案件创了此类案件的最高赔偿纪录。可见传播时间确实是在判决中值得考量的一个因素。但是，不实言论破坏力的表现是多方面的：如捏造的内容让人无法容忍、对被害人的心理长时间的摧残、通过“听众”的反应引发更恶劣的后果等。设想，在一个刚刚注册、没有任何关注度的微博上发布的谣言，无异于造谣者的自言自语，此类谣言的可责性在于：它只要在微博上存在，就有被受众知晓的可能，所以仍然不能脱离“公然传播”的范畴。可见，谣言的存在时间在司法认定中可以部分的证明案件情节。二、以受众范围为标准考量
随着微博的兴起，出现了花钱购买“粉丝”的不正当商业操作，说明了某些博主对“粉丝”数的渴望。2010年底，因金山公司和360之间的微博骂战而引发的微博第一案中，二审法院在阐述微博作为一个自由发表言论的空间，为实现我国宪法所保障的言论自由提供了一个平台之后，进一步说明由于微博上的言论具有随意性，主观色彩浓厚，甚至一些语惊四座的表达方式，都成为吸引“粉丝”关注的要素，特别是涉及批评的内容，还往往起到舆论监督的积极作用。①可见，法院肯定了微博上言论是为了达到吸引粉丝的目的。在刑事诉讼的诽谤罪认定中，“粉丝数”也即受众数就成为评判犯罪情节的一个关键标准。上述关于恶意购买粉丝数的调查也从侧面说明了扩大受众范围是发布微博的强大推力。三、以ISP（网络服务提供商）的影响力为标准考量
目前，微博因ISP的不同分为门户类微博、地方和行业类微博两种，前者包括新浪微博、腾讯微博等，后者包括和讯财经微博、ZOL微博等。不可否认，大型门户网站的微博影响力大、受众范围广、注册用户多，在推动言论传播方面具有更大的影响力。但是就发布信息的个体而言，他（她）周边有多少“观众”，才是认定他（她）的言论传播情况的关键。从这个意义上说，新浪网上一个不知名微博的受众未必能超过和讯财经微博中的名博。所以，ISP的影响力与判别“情节严重”似乎不存在必然联系。四、小结
发布微博言论是传播者的个人行为，ISP、ICP尽管从一定程度上为言论传播提供了渠道，但是并不能左右某一特定言论的产生和迅速传播。在认定诽谤罪中“情节严重”时，微博的受众范围是一个关键性的考量因素，而传播时间可以予以辅助。参照知识产权法中关于网络著作权侵权“通知+移除”的“避风港”原则，可以将ISP、ICP作为提供证据保全方或者协助执行人的角色加以看待。2013年9月6日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”应当认定为“情节严重”。将该考量因素以法律解释的形式固定，为实践提供了明确指引。
注释：
①微博第一案尘埃落定 公众人物“发微”要慎言[EB/OL].http：//tech.qq.com/a/20110905/000029.htm，2012-5-15.参考文献：
[1]何家弘，刘品新.证据法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2002.
[2]何家弘主编.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2011.
[3]蒋平，杨莉莉.电子证据[M].北京：清华大学出版社.北京：中国人民公安大学出版社，2007.
[4]蒋平.计算机犯罪问题研究[M].北京：商务印书馆，2000.
[5]刘品新.论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨[J].法商研究，2002（4）.
[6]王敏远.一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析[A].<公法>第四卷[C].北京：法律出版社，2003.
【关键词】网络谣言；诽谤罪；
情节严重微博作为新媒体时代的信息传播途径正悄然改变着公众的生活方式和信息交换方式。而微博内容以其对特定事实的证明性，必然会进入到证据法领域。当一些特定言辞是某一犯罪的构成要件时，微博内容作为证据的重要性就更加显著。以诽谤罪为例，微博内容作为电子证据具有如下特点：
主体的复合性。微博内容的发布，需要藉由网络服务提供商（ISP）/网络内容提供商（ICP）的运作来完成，ISP/ICP能够在微博内容传播中的参与作用，是微博证据不同于传统证据的突出特点。
形成方式多样性。微博证据以网页形式存在，发表言论的主体既隐蔽又公开。因一般的微博服务提供商不需要用户提供实名认证就可以注册微博，有些发布者对于受众而言是不可见的。又因相当一部分发布者希望更快的让身边人在网上找到自己，所以往往在注册资料上留下真实身份。
传播范围的广泛性。微博上非法信息的二次传播具有可怕的发酵性，获知信息的群体将迅速膨胀，不明真相的“围观者”会给受害人带来更多的伤害。而很多ISP供应商为了追求商业利益、扩大影响力，纵容了微博谣言的肆意传播。
取证质证的特殊性。侵权行为地、结果发生地等要素难以把握。微博电子证据必须附着在有形载体上，增加了质证难度。另外，因为大部分司法人员专攻人文科学领域，很难具备专业的电子技术知识，在证据材料出现争议的时候，还需要专业的技术部门、鉴定机构给出鉴定意见，才能被采纳。
微博内容作为证据材料在多大程度上影响法官对于案件的判决？《刑法》中诽谤罪以“情节严重”作为入罪标准。如何认定微博上的不实言论构成“情节严重”、认定标准如何考量，是个技术问题，也是司法实践中亟待解决的问题。一、以存在时间为标准考量
面对谣言，受害方的要求一般是停止言论攻击并赔礼道歉。可见，谣言传播的时间越长，对于受害者造成的伤害似乎越大。2006年，美国一女子因在网上被另一名女子称为“骗子”、“行骗大师”且持续时间达十个月之久，于是起诉对方诽谤罪，获赔1130万美元。这起案件创了此类案件的最高赔偿纪录。可见传播时间确实是在判决中值得考量的一个因素。但是，不实言论破坏力的表现是多方面的：如捏造的内容让人无法容忍、对被害人的心理长时间的摧残、通过“听众”的反应引发更恶劣的后果等。设想，在一个刚刚注册、没有任何关注度的微博上发布的谣言，无异于造谣者的自言自语，此类谣言的可责性在于：它只要在微博上存在，就有被受众知晓的可能，所以仍然不能脱离“公然传播”的范畴。可见，谣言的存在时间在司法认定中可以部分的证明案件情节。二、以受众范围为标准考量
随着微博的兴起，出现了花钱购买“粉丝”的不正当商业操作，说明了某些博主对“粉丝”数的渴望。2010年底，因金山公司和360之间的微博骂战而引发的微博第一案中，二审法院在阐述微博作为一个自由发表言论的空间，为实现我国宪法所保障的言论自由提供了一个平台之后，进一步说明由于微博上的言论具有随意性，主观色彩浓厚，甚至一些语惊四座的表达方式，都成为吸引“粉丝”关注的要素，特别是涉及批评的内容，还往往起到舆论监督的积极作用。①可见，法院肯定了微博上言论是为了达到吸引粉丝的目的。在刑事诉讼的诽谤罪认定中，“粉丝数”也即受众数就成为评判犯罪情节的一个关键标准。上述关于恶意购买粉丝数的调查也从侧面说明了扩大受众范围是发布微博的强大推力。三、以ISP（网络服务提供商）的影响力为标准考量
目前，微博因ISP的不同分为门户类微博、地方和行业类微博两种，前者包括新浪微博、腾讯微博等，后者包括和讯财经微博、ZOL微博等。不可否认，大型门户网站的微博影响力大、受众范围广、注册用户多，在推动言论传播方面具有更大的影响力。但是就发布信息的个体而言，他（她）周边有多少“观众”，才是认定他（她）的言论传播情况的关键。从这个意义上说，新浪网上一个不知名微博的受众未必能超过和讯财经微博中的名博。所以，ISP的影响力与判别“情节严重”似乎不存在必然联系。四、小结
发布微博言论是传播者的个人行为，ISP、ICP尽管从一定程度上为言论传播提供了渠道，但是并不能左右某一特定言论的产生和迅速传播。在认定诽谤罪中“情节严重”时，微博的受众范围是一个关键性的考量因素，而传播时间可以予以辅助。参照知识产权法中关于网络著作权侵权“通知+移除”的“避风港”原则，可以将ISP、ICP作为提供证据保全方或者协助执行人的角色加以看待。2013年9月6日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”应当认定为“情节严重”。将该考量因素以法律解释的形式固定，为实践提供了明确指引。
注释：
①微博第一案尘埃落定 公众人物“发微”要慎言[EB/OL].http：//tech.qq.com/a/20110905/000029.htm，2012-5-15.参考文献：
[1]何家弘，刘品新.证据法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2002.
[2]何家弘主编.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2011.
[3]蒋平，杨莉莉.电子证据[M].北京：清华大学出版社.北京：中国人民公安大学出版社，2007.
[4]蒋平.计算机犯罪问题研究[M].北京：商务印书馆，2000.
[5]刘品新.论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨[J].法商研究，2002（4）.
[6]王敏远.一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析[A].<公法>第四卷[C].北京：法律出版社，2003.