摘要：非法证据排除规则确立是各国在刑事诉讼程序中追求惩罚犯罪与保障人权进行的价值权衡。而确立何种模式的非法证据排除规则各国基于自身国情不尽相同。“毒树之果”作为美国率先对非法证据排除最为彻底的国家，它的适用在美国有充分的成长土壤并不断成熟，我国也应当在我国的刑事诉讼程序中吸收“毒树之果”，以使我国的法治不只停留在纸张上而是在实践中真正彰显法律的公义。
　　关键词：毒树之果；非法证据；排除规则
　　
　　一、“毒树之果”解析
　　（一）何为“毒树之果”
　　非法证据排除规则不仅适用于政府非法行为直接所得，而且适用于由此派生的证据，此就是所说的“毒树之果”。毒树之果由“毒树”和“果实”构成的。“毒树”指对美国联邦《宪法》第四、五、六修正案的违法行为，判断是否为“毒树”是主要考虑的是违法行为的宪法属性；“果实”则是指依据这些违法行为所取得的证据，既包括言辞证据也包括实物证据。但同时也要注意违法行为与取得证据之间的因果关系才能准确识别两者，故而对“果实”才能适用排除规则予以排除。
　　“毒树之果”为美国率先创造体现的并不是保证证据的真实性和打击犯罪，而是在规范证据取证过程中对人基本权利的尊重，这或许是霍姆斯法官的初衷，也是美国一贯遵循的私人权利为主的表现，不能为追诉犯罪而牺牲公民的基本权利。“毒树之果”这一证据排除规则经过多年发展许多国家相继也通过立法或判例或相关制度的形式加以确立，如英国、德国、日本以及法国和意大利的程序无效制度等。
　　（二）“毒树之果”例外
　　第一是独立来源的例外。依据独立来源规则，与政府违法行为无因果关系的证据是可以采纳的。换言之，这类证据不属于毒树的果实。
　　美国最高法院1988年的墨里案解释独立来源规则适用于尽管最初的证据发现方式不合法，但随后警察用独立于最初不合法的其他合法方式获得了此证据。在墨里案中，最初的搜查仓库是违法的因为它并未令状授权违反了第四修正案，极有可能成为“毒树”。而发现的大麻也将成为“果实”将不被陪审团所采纳。但是警察的第二次搜查得到了令状授权，更为重要的是它并没有根据第一次不法搜查的大麻所获得的令状，因为令状中没写明，故第二次搜查所获得的大麻则可构成独立来源，即第二次大麻的发现与第一次违法搜查并无因果关系，由此而获得的证据并不被排除。如果第二次的搜查理由是基于第一次违法所获得的授权，则可构成毒树之果将被排除。
　　第二是最终必然发现的例外。如若检察官有优势证据证明通过合法手段也最终或必然发现与通过违法方式获取的证据且两者并无因果关系，则此证据仍有可采性，并不必然被排除。
　　此项例外是美国最高法院的尼克斯案最终确立的。在此案件中尽管警察先前的鼓动使威廉作出对自己不利的行为，警察的做法违反第六修正案可构成“毒树”，之后威廉带着警察寻找尸体的行为，则可称为“果实”。但不依靠威廉的行为，搜查人员也将必然发现尸体，依据最终发现原则此证据不会被排除，也就是搜查人员独立的搜查行为阻断警察先前的违法行为，是对先前违法行为的补正具有可采性。但存在一个问题如若第二次取得的证据与第一次违法行为获取的证据具有因果关系，但第二次的取得的证据是合法的，则第二次的证据是否具有可采性呢？或许第三个例外可以为我们提供一些参考。
　　第三为稀释的例外。最高法院首在納多恩案和王森案中先后对此例外进行解释。即使某项证据的获取与此前的违法行为存在因果关系，即便树是毒树但是如果这种因果关系到达一定程度即关联性变得非常之微弱，则结在毒树上的果实足以消除违法行为的污染，那么此证据则可用于之后的刑事审判活动。
　　然而对于派生证据有没有受到最初违法行为的污染，什么时候受到的污染以及受到污染的程度为何？美国最高法院则没有给出明确的标准，这是由于每个案件都由其自身的特殊情况，而一个案件并不能概括出所有可能的情况。大法官们只能依据具体案件的事实来判定。但有一个共同标准，稀释原则与排除规则预期目的以及由此付出的成本紧密相连，也就是在找一个临界点：警察违法行为的危害性已经变得如此微弱，以至于排除规则的威慑作用已经小于所付出的成本。
　　故适用稀释例外时考虑以下因素：一个是间隔的时间，如若最初的违法行为与取得的证据间隔越长则受到污染的可能性越小，反之则容易被法官排除；还有就是派生证据自身的性质。就证据自身性质而言，某些受到污染的证据比其他证据相比还是比较容易得到净化的，详言之，与违法所得实物证据相比，言词证据更可能被采纳理由是言词证据需要基于人的意志自由而取得，但实物证据则是被动发现的，另外，言词证据由于具有主观性极易丢失，而实物证据则具有客观性，故往往言词证据更易被法庭接受。
　　二、非法证据排除之选择
　　（一）非法证据
　　依据2012年新修订的《刑事诉讼法》第48条的规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”把“材料说”作为证据的法定和权威定义。但可以看出的是，证据本身并无合法与非法之分，之所以作出这种区分是人类在历史发展中不断追求进步与文明的结果，而非法证据的定义也是人类集体智慧和不断总结经验与教训予以主观认为进行的必要区分。同样虽然证据在表现形式上分为言词证据和实物证据，但非法证据却不做这样区分在于它依据违法程度来区分，即便是实物证据如若其取证行为严重违反法定程序进而影响司法公正的也应排除，因此对非法证据进行排除时考虑的主要是对人权（针对刑讯逼供）和对法定程序的侵害程度，如物证或书证只是有瑕疵或可以通过补正，仍然不得排除，这一点在我国刑诉法中的54条有明确规定。
　　（二）限定主体
　　非法证据排除规则是来限定国家权力的，在刑事诉讼中是限制司法机关对国家公权力的滥用来达到保护公民私权利的目地。就像美国一学者所言：“设计这个体系的目的是公平地起诉公民而不是控制犯罪蔓延。”故非法证据排除限定的是公安机关和检察机关，因两者掌握着国家权力资源又肩负着证据取证和追诉犯罪的任务，如若对两者的权力不加以限制则会使法律形同虚设，就像拿刑讯逼供来的证据，其所获取的证据就有可能是被污染了的，故法官在依据“污染”的证据判断案情时则是又在制造新的不公，那么出现冤假错案也就不足为奇了。这就需要规范两者的取证行为，以及强化监督，切实在办案中保障人权。
　　三、我国之借鉴
　　毒树之果与非法证据排除规则共同点不仅在于两者都在于规范侦查机关的行为促使侦查机关合法取证以此促进司法的公正。这同时也有利于侦查机关职业化的发展。同时它也体现出宪法所保障的权利应该具有真实意义。如没有它“抑制不合理的搜查和扣押就可能成为一种言辞的形式，是没有价值和不值得在一个规定人无价的自由权利的永恒的宪章中被提到。”我国长期以来的痼疾期望在一朝一夕改变是不可能的，但历史发展到今天，我国不会抱残守缺应在非法证据排除上借鉴毒树之果，这样才可真正实现保障人权之任务。
　　首先，毒树之果通过判例形式最先产生。以此法，我国虽不是判例法国家，不能形成判例但是我国最高法院拥有司法解释权可以在典型案件中适用的“毒树之果”作为指导性地案例，以此来规范各地法院对非法证据进行排除。
　　其次，在一定范围内适当加大法官自由裁量权。《刑事诉讼法》第54条规定对于刑讯逼供所获得的物证书证是否违反法定程序以及违反程度时，法官拥有裁量权如若违反法定程序，影响司法公正时则即使这些物证书证已形成证据链条也不能定被告人有罪，这也为“毒树之果”适用提供了空间。此外，如若符合“毒树之果”的例外情形，法官则可依自由裁量根据具体案情作出是否采纳此类证据。我们虽然鼓励“毒树之果”的适用，但不可恣意用之。毕竟法律之产生就是各种利益相互妥协的产物，保障人权非常重要，但如果过分强调而忽视对打击犯罪的需求，长此以往也会得不偿失。因此，法官在进行自由裁量时，应充分考虑各种利益的权衡，做到两者之权取其重，两者之弊取其轻，切实实现保障人权和打击犯罪的双重任务。
　　最后，值得疑问的是《刑事诉讼法》第54条只规定了通过刑讯逼供所获取的物证书证，但是当侦查机关依刑讯逼供获取的口供找到了目击证人，并在不违反法定程序下获得证人的供述，对于这类证据是否排除法律并未做出规定。而依据“毒树之果”例外原则中的稀释原则可以加以借鉴。