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摘 要 刑事和解制度起缘于20世纪70年代加拿大的“被害人——加害人”和解尝试方案，随着恢复性司法在我国的提出与宽严相济刑事政策在司法机关的全面贯彻，刑事和解在司法实践中已逐步试用，但由于我国没有系统的立法规定，其在适用中存在许多问题，包括缺乏统一的范围、禁止性条件和程序，司法机关定位和职能不明，缺乏案件质量回访机制，对不起诉的加害人缺乏教育和监管机制等，由此提出对刑事和解制度构建的设想。
关键词 刑事和解 适用范围 禁止性条件 主导人
中图分类号：D925文献标识码：A
一、“刑事和解”的产生及内涵
（一）刑事和解制度起源及现状。
刑事和解制度最早起缘于20世纪70年代加拿大的“被害人——加害人”和解尝试方案，即后来的受害者犯罪者的和解计划，并随之在各国兴起了恢复性司法的实践。
我国的《刑事诉讼法》对自诉案件规定了法院调解和和解制度，其基本框架与我们现在所指的刑事和解相似，在一定程度上初步体现了刑事和解的价值理念，但其适用范围小，限制了刑事和解的全面展开，于是司法机关在自诉案件之外还开展了刑事和解工作的探索。2006年底，十六届六中全会明确要求实施宽严相济的刑事司法政策。2007年2月，高检院发布了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，随后，各检察机关都制定了相关的制度规范。但目前刑事和解主要是在基层检察院探索开展，我国没有系统的立法规定。
（二）刑事和解的基本内涵。
1、刑事和解的概念：刑事和解指受害方对加害方的加害行为予以谅解，双方自愿就民事权利进行协商，以加害方的真诚悔过和被害方的原谅为基础达成和解协议，和解协议经司法机关认可，以证据形式，作为刑事裁量的依据的诉讼过程。刑事和解包括民事和解与协议执行两个阶段：民事和解阶段，加害人通过经济补偿、劳务补偿、精神抚慰、道歉等方式，取得被害方的刑事谅解；协议执行阶段，和解协议经司法机关认定，作为刑事裁量的依据，加害人有可能获得相对有利的刑事处理。
2、刑事和解的性质：刑事和解的构建应该列入《刑事诉讼法》，成为刑事诉讼程序的一个环节，但由于其对定罪量刑有较大影响，所以又应在《刑法》中加以明确。刑事和解并不能单独做为解决案件纠纷的一种方式，因为刑法规定的犯罪是国家公权力对侵害行为的惩戒，其不能与民事行为相混淆，不能在当事人之间自行和解决。因此刑事和解不是独立于刑事诉讼之外，更不是与刑事诉讼、民事诉讼相并列的程序。刑事和解仅仅是为调解双方当事人关系，在民事方面达成和解，取得被害人（或家属）谅解，以达到恢复当事人关系的一个选择性环节。
二、刑事和解实施中存在的问题
（一）刑事和解缺乏统一的范围、禁止性条件和程序。
由于刑事和解相关立法的缺失，我国尚未对刑事和解出台相关的法律法规对案件适用的范围和禁止性条件予以规定，也没有规定适用的程序。刑事和解在不同地区适用的差距较大，很多案件适用与否，怎样适用往往取决于司法机关工作人员的自由裁量和个人喜好，这不利于刑事和解制度的构建，更不利于司法公平。
（二）司法机关在刑事和解中定位以及职能不明确。
在我国目前的司法体系下，刑事案件一般要经过公安机关或者检察院的立案侦查、检察院的审查起诉、法院的审理和裁判等阶段。在这期间公安机关、检察院、法院各自的职能分工不同，在刑事和解方面缺乏一个统一的标准和规范，导致了三个机关各自为战，难以形成合力。
（三）刑事和解缺乏案件质量回访机制。
由于和解协议达成后，加害人可能被判处缓刑或管制，但这期间的对于加害人的对和解协议的执行情况并无特定监管部门，只能凭办案的司法机关进行随机的走访了解情况，但这一过程并没有完善的机制予以支持，很可能时间久了就不了了之了，可能使得很多加害人在达成协议之时就心存侥幸，这不利于保护被害人的权益。
（四）对不起诉的加害人缺乏教育和监管机制。
对达成刑事和解协议的加害人很多会被判处缓刑或管制，但这种刑罚并不利于对被害人的警示和教育，我国的刑事和解制度较西方落后，没有配套的替刑制度，虽然在《刑法修正案八草案》中明确了社区矫正制度，但其仅在部分地区开始试点，且具体执行中还存在较大问题。
三、刑事和解制度的构建设想
（一）制定统一适用刑事和解案件的范围。
刑事和解试行初期，大多数地区都将刑事和解的范围限定为轻微刑事案件和未成年犯罪案件。但在实践中，许多案件在严格适用法律的同时会伤害到双方当事人情感，甚至是一些致人死亡的案件，加害人同样也可能会得到被害人家属的原谅，但却得不到法律的“谅解”，这既不符合刑法的立法精神，也不符合现代和谐社会构建的要求和宽严相济的刑事政策及恢复性司法的理念。于是之后，刑事和解的开展又在一些重罪中进行了突破。但这些都是各检察院自行的探索，没有统一的法律规定。笔者认为应以刑事犯罪侵犯的客体为标准将其适用范围分为三类：
1、禁止适用:危害国家安全和利益犯罪。对于这类案件侵犯的是国家的安全和利益，这涉及国家主权、尊严和人民利益，任何人不能代替国家和人民参与刑事和解过程，所以不能适用。
2、慎用：故意危害公共安全和利益犯罪，故意侵害人身权利犯罪。所谓慎用即是可以适用，但是适用必须经过严苛的考察及程序规范，笔者建议这类案件可以要求媒体参与，公众监督。例如孙伟铭案。
3、可用：其他所有案件均可按照一般程序适用。
（二）制定统一的刑事和解的禁止性条件。
1、加害人和被害人任何一方不能是不特定的人。刑事和解旨在通过被害方的真诚悔过和加害方的谅解以最大限度的还原侵害行为发生前双方的关系，如果双方是不特定的人，就不存在谁悔过谁原谅的问题了，所以这是适用刑事和解的基础。
2、不能适用于职务犯罪。由于职务犯罪加害人往往身负特定职责，对其职责应有较高警觉性和自律性，而立法精神也对其要求较高，如果适用刑事和解则容易放松其自律，不利于社会管理秩序的维护，与立法精神相悖。
3、和解协议不能影响国家、特定或不特定第三人的利益。适用刑事和解目的是恢复双方的关系，这是双方的自由，但这种自由的行使如果侵害到了其他方的利益，则是应被禁止的。
4、禁止对累犯和惯犯适用刑事和解。累犯、惯犯的主观恶性较强，本来就是法律应当从严惩罚的对象，而刑事和解着重强调从宽，这与累犯、惯犯的特点相矛盾，所以不能适用。
（三）制定刑事和解适用的规范程序。
1、检察机关办案人员审查案件是否符合刑事和解的范围以及是否违反禁止性条件，如果符合，即向部门负责人提交审查意见，并且需要区分是慎用案件还是可用案件。如果不符合，则审查起诉。
2、部门负责人审查同意后，若是可适用案件，则报请检察长或检委会审批；若是慎用案件责需在报纸或网站上予以公示，公示期可为一个月，公示期满后报检察长或检委会审批。如果不同意，则退回承办人审查起诉。
3、检察长或检委会对案件进行审查，同时慎用案件应参考公众对案件的意见，如果批准，即发还案件承办人告知双方当事人有权申请，但慎用案件还需在公示的报纸或网站上予以说明。如果不同意，则退回承办人审查起诉。
4、当事人双方都同意后，向检察院申请启动刑事和解程序，若其中任何一方不同意，则需书面向承办人提出，并由承办人提起公诉。
5、启动刑事和解程序后，当事人可以选择是否申请调解人介入。
6、双方在检察院的主持下开始刑事和解，若达成和解协议，则交由承办人员审查。如果没达成，则由承办人员提起公诉。
7、达成的和解协议交由承办人员审查是否合法，如果合法则开始执行和解协议，包括建议撤案、相对不起诉或起诉但提出量刑建议。如果不合法，则双方再次进行和解，若再无法达成和解或虽达成和解，但和解协议不合法，则终止和解程序，承办人提起公诉。
8、承办人员对刑事和解协议的履行予以监督，如果加害人不履行，则没有起诉的提起刑事附带民事诉讼，若已判决的，则向法院申请强制执行。
（四）明确司法机关在刑事和解中的职能。
1、检察机关为刑事和解主导机关，其职责包括启动刑事和解程序、主持当事人和解、监督刑事和解过程的合法性、监督审查刑事和解协议、监督刑事和解协议的履行等。刑事和解主导机关在刑事和解过程中不参与具体的和解工作，其在刑事和解中处于中立态度，既不积极促成当事人和解，也不能有阻碍当事人和解的言行，同时，其还对刑事和解的程序合法性和实体合法性进行监督。
2、法院在审判案件时应采纳《刑事和解协议》和检察院出具的量刑建议对被告人进行定罪量刑。作为对犯罪的最终裁判机关，法院在量刑时应当结合《刑事和解协议》、检察院出具的量刑建议书，对犯罪嫌疑人的社会危害性予以综合测评，然后决定一个量刑的从轻或者减轻的幅度。既保证案件能得到公正审理又促使侵害人和被害人或者其亲属达成最大程度的和解。
3、公安机关在刑事和解中应为初审人，在侦查案件的同时就应对能否适用刑事和解程序予以考虑，建立一个与刑事和解相配套的登记、预评和分析的制度，对符合条件的案件在交由检察院审查起诉的同时应出具适用刑事和解的建议。
4、引入刑事和解调解人。调解人是指在纠纷主体之间沟通信息，摆事实明道理，促成纠纷主体相互谅解和妥协，达成解决纠纷的合意的第三者。调解人在和解环节中是一个选择性角色，根据当事人双方的选择进入和解过程。实践中，一些检察机关在刑事和解程序中也引入了人民调解机构或其他社会组织做为刑事和解的调解人，其实质与我们的理论相同，即刑事和解主导机关和调解人的分离。
（五）健全和推广社区矫正制度。
由于刑事和解最终使加害人获得相对较轻的刑罚，因此在人身自由罚、财产罚外还应当有其他的替刑措施来辅助对犯罪分子的教育。笔者建议借鉴西方或者我国港台地区的经验建立起有中国特色的社区矫正制度，对那些因达成刑事和解而被判处缓刑的的罪犯应当适用社区矫正制度，让这些不被收监的罪犯通过到社区进行矫正服务形式达到惩罚和教育的目的。
（六）建立定期回访机制。
在司法实践中虽然检察院承办人员会有一些定期回访案件的行为，但这种回访随意性较大，所以应建立对案件定期回访的长效机制。笔者认为检察院在案件处理后应当对案件的各方当事人建立一个系统完善的档案。尤其是对受害人一方，在结案以后定期对案件的当事人进行回访，了解加害方对刑事和解协议的履行情况及悔罪态度，听取其对案件处理的意见。对那些由于受到犯罪侵害而生活困难的当事人，应当及时地帮助其争取相应的救济。□
（作者：西南大学法学院10级民商法学研究生）
参考文献：
[1]高铭暄.新编中国刑法学，中国人民大学出版社，1988年12月第1版
[2]王文生，刘平.论刑事和解机制的建构与检察权的正确行使.中国刑事法杂志•检检察论坛，2008年4月号
[3]向朝阳、马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建.中国法学.2003年第6期 .
[4]荣英辉.袁金彪.法律实证研究丛书—我国刑事和解的理论与实践.北京：北京大学出版社，2009.
[5]刑事调解与刑事和解:法文化视角的对照与分析.山东社会科学，2007，（3）.
关键词 刑事和解 适用范围 禁止性条件 主导人
中图分类号：D925文献标识码：A
一、“刑事和解”的产生及内涵
（一）刑事和解制度起源及现状。
刑事和解制度最早起缘于20世纪70年代加拿大的“被害人——加害人”和解尝试方案，即后来的受害者犯罪者的和解计划，并随之在各国兴起了恢复性司法的实践。
我国的《刑事诉讼法》对自诉案件规定了法院调解和和解制度，其基本框架与我们现在所指的刑事和解相似，在一定程度上初步体现了刑事和解的价值理念，但其适用范围小，限制了刑事和解的全面展开，于是司法机关在自诉案件之外还开展了刑事和解工作的探索。2006年底，十六届六中全会明确要求实施宽严相济的刑事司法政策。2007年2月，高检院发布了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，随后，各检察机关都制定了相关的制度规范。但目前刑事和解主要是在基层检察院探索开展，我国没有系统的立法规定。
（二）刑事和解的基本内涵。
1、刑事和解的概念：刑事和解指受害方对加害方的加害行为予以谅解，双方自愿就民事权利进行协商，以加害方的真诚悔过和被害方的原谅为基础达成和解协议，和解协议经司法机关认可，以证据形式，作为刑事裁量的依据的诉讼过程。刑事和解包括民事和解与协议执行两个阶段：民事和解阶段，加害人通过经济补偿、劳务补偿、精神抚慰、道歉等方式，取得被害方的刑事谅解；协议执行阶段，和解协议经司法机关认定，作为刑事裁量的依据，加害人有可能获得相对有利的刑事处理。
2、刑事和解的性质：刑事和解的构建应该列入《刑事诉讼法》，成为刑事诉讼程序的一个环节，但由于其对定罪量刑有较大影响，所以又应在《刑法》中加以明确。刑事和解并不能单独做为解决案件纠纷的一种方式，因为刑法规定的犯罪是国家公权力对侵害行为的惩戒，其不能与民事行为相混淆，不能在当事人之间自行和解决。因此刑事和解不是独立于刑事诉讼之外，更不是与刑事诉讼、民事诉讼相并列的程序。刑事和解仅仅是为调解双方当事人关系，在民事方面达成和解，取得被害人（或家属）谅解，以达到恢复当事人关系的一个选择性环节。
二、刑事和解实施中存在的问题
（一）刑事和解缺乏统一的范围、禁止性条件和程序。
由于刑事和解相关立法的缺失，我国尚未对刑事和解出台相关的法律法规对案件适用的范围和禁止性条件予以规定，也没有规定适用的程序。刑事和解在不同地区适用的差距较大，很多案件适用与否，怎样适用往往取决于司法机关工作人员的自由裁量和个人喜好，这不利于刑事和解制度的构建，更不利于司法公平。
（二）司法机关在刑事和解中定位以及职能不明确。
在我国目前的司法体系下，刑事案件一般要经过公安机关或者检察院的立案侦查、检察院的审查起诉、法院的审理和裁判等阶段。在这期间公安机关、检察院、法院各自的职能分工不同，在刑事和解方面缺乏一个统一的标准和规范，导致了三个机关各自为战，难以形成合力。
（三）刑事和解缺乏案件质量回访机制。
由于和解协议达成后，加害人可能被判处缓刑或管制，但这期间的对于加害人的对和解协议的执行情况并无特定监管部门，只能凭办案的司法机关进行随机的走访了解情况，但这一过程并没有完善的机制予以支持，很可能时间久了就不了了之了，可能使得很多加害人在达成协议之时就心存侥幸，这不利于保护被害人的权益。
（四）对不起诉的加害人缺乏教育和监管机制。
对达成刑事和解协议的加害人很多会被判处缓刑或管制，但这种刑罚并不利于对被害人的警示和教育，我国的刑事和解制度较西方落后，没有配套的替刑制度，虽然在《刑法修正案八草案》中明确了社区矫正制度，但其仅在部分地区开始试点，且具体执行中还存在较大问题。
三、刑事和解制度的构建设想
（一）制定统一适用刑事和解案件的范围。
刑事和解试行初期，大多数地区都将刑事和解的范围限定为轻微刑事案件和未成年犯罪案件。但在实践中，许多案件在严格适用法律的同时会伤害到双方当事人情感，甚至是一些致人死亡的案件，加害人同样也可能会得到被害人家属的原谅，但却得不到法律的“谅解”，这既不符合刑法的立法精神，也不符合现代和谐社会构建的要求和宽严相济的刑事政策及恢复性司法的理念。于是之后，刑事和解的开展又在一些重罪中进行了突破。但这些都是各检察院自行的探索，没有统一的法律规定。笔者认为应以刑事犯罪侵犯的客体为标准将其适用范围分为三类：
1、禁止适用:危害国家安全和利益犯罪。对于这类案件侵犯的是国家的安全和利益，这涉及国家主权、尊严和人民利益，任何人不能代替国家和人民参与刑事和解过程，所以不能适用。
2、慎用：故意危害公共安全和利益犯罪，故意侵害人身权利犯罪。所谓慎用即是可以适用，但是适用必须经过严苛的考察及程序规范，笔者建议这类案件可以要求媒体参与，公众监督。例如孙伟铭案。
3、可用：其他所有案件均可按照一般程序适用。
（二）制定统一的刑事和解的禁止性条件。
1、加害人和被害人任何一方不能是不特定的人。刑事和解旨在通过被害方的真诚悔过和加害方的谅解以最大限度的还原侵害行为发生前双方的关系，如果双方是不特定的人，就不存在谁悔过谁原谅的问题了，所以这是适用刑事和解的基础。
2、不能适用于职务犯罪。由于职务犯罪加害人往往身负特定职责，对其职责应有较高警觉性和自律性，而立法精神也对其要求较高，如果适用刑事和解则容易放松其自律，不利于社会管理秩序的维护，与立法精神相悖。
3、和解协议不能影响国家、特定或不特定第三人的利益。适用刑事和解目的是恢复双方的关系，这是双方的自由，但这种自由的行使如果侵害到了其他方的利益，则是应被禁止的。
4、禁止对累犯和惯犯适用刑事和解。累犯、惯犯的主观恶性较强，本来就是法律应当从严惩罚的对象，而刑事和解着重强调从宽，这与累犯、惯犯的特点相矛盾，所以不能适用。
（三）制定刑事和解适用的规范程序。
1、检察机关办案人员审查案件是否符合刑事和解的范围以及是否违反禁止性条件，如果符合，即向部门负责人提交审查意见，并且需要区分是慎用案件还是可用案件。如果不符合，则审查起诉。
2、部门负责人审查同意后，若是可适用案件，则报请检察长或检委会审批；若是慎用案件责需在报纸或网站上予以公示，公示期可为一个月，公示期满后报检察长或检委会审批。如果不同意，则退回承办人审查起诉。
3、检察长或检委会对案件进行审查，同时慎用案件应参考公众对案件的意见，如果批准，即发还案件承办人告知双方当事人有权申请，但慎用案件还需在公示的报纸或网站上予以说明。如果不同意，则退回承办人审查起诉。
4、当事人双方都同意后，向检察院申请启动刑事和解程序，若其中任何一方不同意，则需书面向承办人提出，并由承办人提起公诉。
5、启动刑事和解程序后，当事人可以选择是否申请调解人介入。
6、双方在检察院的主持下开始刑事和解，若达成和解协议，则交由承办人员审查。如果没达成，则由承办人员提起公诉。
7、达成的和解协议交由承办人员审查是否合法，如果合法则开始执行和解协议，包括建议撤案、相对不起诉或起诉但提出量刑建议。如果不合法，则双方再次进行和解，若再无法达成和解或虽达成和解，但和解协议不合法，则终止和解程序，承办人提起公诉。
8、承办人员对刑事和解协议的履行予以监督，如果加害人不履行，则没有起诉的提起刑事附带民事诉讼，若已判决的，则向法院申请强制执行。
（四）明确司法机关在刑事和解中的职能。
1、检察机关为刑事和解主导机关，其职责包括启动刑事和解程序、主持当事人和解、监督刑事和解过程的合法性、监督审查刑事和解协议、监督刑事和解协议的履行等。刑事和解主导机关在刑事和解过程中不参与具体的和解工作，其在刑事和解中处于中立态度，既不积极促成当事人和解，也不能有阻碍当事人和解的言行，同时，其还对刑事和解的程序合法性和实体合法性进行监督。
2、法院在审判案件时应采纳《刑事和解协议》和检察院出具的量刑建议对被告人进行定罪量刑。作为对犯罪的最终裁判机关，法院在量刑时应当结合《刑事和解协议》、检察院出具的量刑建议书，对犯罪嫌疑人的社会危害性予以综合测评，然后决定一个量刑的从轻或者减轻的幅度。既保证案件能得到公正审理又促使侵害人和被害人或者其亲属达成最大程度的和解。
3、公安机关在刑事和解中应为初审人，在侦查案件的同时就应对能否适用刑事和解程序予以考虑，建立一个与刑事和解相配套的登记、预评和分析的制度，对符合条件的案件在交由检察院审查起诉的同时应出具适用刑事和解的建议。
4、引入刑事和解调解人。调解人是指在纠纷主体之间沟通信息，摆事实明道理，促成纠纷主体相互谅解和妥协，达成解决纠纷的合意的第三者。调解人在和解环节中是一个选择性角色，根据当事人双方的选择进入和解过程。实践中，一些检察机关在刑事和解程序中也引入了人民调解机构或其他社会组织做为刑事和解的调解人，其实质与我们的理论相同，即刑事和解主导机关和调解人的分离。
（五）健全和推广社区矫正制度。
由于刑事和解最终使加害人获得相对较轻的刑罚，因此在人身自由罚、财产罚外还应当有其他的替刑措施来辅助对犯罪分子的教育。笔者建议借鉴西方或者我国港台地区的经验建立起有中国特色的社区矫正制度，对那些因达成刑事和解而被判处缓刑的的罪犯应当适用社区矫正制度，让这些不被收监的罪犯通过到社区进行矫正服务形式达到惩罚和教育的目的。
（六）建立定期回访机制。
在司法实践中虽然检察院承办人员会有一些定期回访案件的行为，但这种回访随意性较大，所以应建立对案件定期回访的长效机制。笔者认为检察院在案件处理后应当对案件的各方当事人建立一个系统完善的档案。尤其是对受害人一方，在结案以后定期对案件的当事人进行回访，了解加害方对刑事和解协议的履行情况及悔罪态度，听取其对案件处理的意见。对那些由于受到犯罪侵害而生活困难的当事人，应当及时地帮助其争取相应的救济。□
（作者：西南大学法学院10级民商法学研究生）
参考文献：
[1]高铭暄.新编中国刑法学，中国人民大学出版社，1988年12月第1版
[2]王文生，刘平.论刑事和解机制的建构与检察权的正确行使.中国刑事法杂志•检检察论坛，2008年4月号
[3]向朝阳、马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建.中国法学.2003年第6期 .
[4]荣英辉.袁金彪.法律实证研究丛书—我国刑事和解的理论与实践.北京：北京大学出版社，2009.
[5]刑事调解与刑事和解:法文化视角的对照与分析.山东社会科学，2007，（3）.