摘 要 微信商标异议复审行政纠纷一案（简称微信案），一审判决后引起的知识产权界的强烈反响，甚至可以说是反对声一片。当然也有支持的声音，但反对是主流 。但当我们拨开表面的纷争，探究纷争产生的真正原因，凝视本案的事实与判决理由，就会发现这是一个具有里程碑意义的案件。因为这个案件实际上是对先申请原则的修正，是对商标自然属性的尊重，也是商标理性回归的必然结果。本文将就案件的事实、背景、判决的真正原因及法律适用、反对的理由、本案没有解决的问题进行讨论，并进一步讨论商标先申请原则的缺陷以及解决途径。
　　关键词 商标先申请原则 微信商标 善意申请 公共利益
　　作者简介：沈献磊，北京万慧达（上海）律师事务所，律师，知识产权诉讼专业，研究方向：知识产权。
　　中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-094-02
　　一、案件基础事实及背景
　　本案的事实并不复杂。根据法院查明的事实，创博亚太于2010年11月12日向商标局提出第8840949号“微信”商标的注册申请，指定使用服务为第38类信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯等。该商标没有投入商业使用。2011年1月21日，腾讯公司发布微信1.0 for iphone（测试版），截至当年11月底， 注册用户数已超过5000万，至2014年11月用户更超8亿。“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。简而言之，本案实质上是善意的商标注册者与善意的商标使用者之间的利益、公共利益冲突问题。创博亚太是善意的注册者，是因为在其注册之前没有其他人注册微信商标；而腾讯是善意的使用者，是因为在其使用微信商标的时侯在市场上没有人使用微信商标，而且腾讯也不知道微信商标已经被申请注册了。本案争议的是在这种情况下，在先申请注册的创博亚太能否取得商标权，或者可以进一步说“微信商标”应当归谁所有，是归善意注册的创博亚太呢还是归善意使用的腾讯呢？
　　此案以前，也有类似的案件，一般情况下在先申请的一方能够取得注册商标。原因很简单，因为我们的商标法构建的基础就是注册优先，不仅仅是某一个条款，而是整个商标法都是以此为基础构建。在先申请原则之下，在申请日之后非注册人使用相同商标产生的商誉不予保护，相关公众因混淆误购导致的损失也被忽略，这是先申请原则的代价。但在本案中，由于互联网时代商标商誉扩张的速度太快，微信商标在短短的几个月内就有5000万的注册用户，而且用户的增速惊人。在审理此案的时侯，微信的用户已经超过了8亿。微信商标已经因腾讯的使用而价值连城。在这种情况下，如果坚持绝对先申请原则，让创博亚太获得微信商标，则会造成严重的利益失衡、公众利益严重受损、严重破坏现存的市场秩序，公平和正义更是无从谈起。
　　本案的事实，将先申请原则的缺陷放大到难以忍受的程度，迫使司法去反思先申请原则的缺陷，并引导司法寻求修正的方法。因此，无论本案的最终结果如何，本案都将对中国的商标制度产生深远的影响。
　　二、法院判决的理由
　　本案中，法官面对的事实是这样的：一个善意的注册人注册微信商标，另一个善意使用微信商标的人因使用使微信商标价值连城，而且微信商标在相关公众中已经产生了确定的认知。在这样的事实面前，任何法官内心都会立即形成这样的判决结果：微信商标应当属于腾讯公司。有很多评论者在评论本案时，会情不自禁的同情哪个“弱势、无辜”的创博亚太，并因腾讯强大的影响力而怀疑法官的公证性。但是，请各位先把弱势或强大的当事人放在一边。冷静的直面这样事实，如果你是法官，你能让一个仅仅花了几百元注册费的人因其注册行为而获取价值连城的商标吗？你能让仅仅是没有及时申请注册商标的善意使用者失去价值连城的商标吗？同时无视八亿消费者可能因混淆误认导致的损失？ 那个申请注册商标的人究竟为社会做了什么贡献？而那个实际使用商标并使其增值的人又做错了什么呢？消费者又错在何处呢？在认真思考上述问题后，法院的判决就很好理解了。
　　三、公共利益之争
　　公共利益其实无需太多的定义与解释，就是不特定主体的利益。在商标法体系中也是如此，没有必要为商标法而刻意去定义一个商标法下的公共利益。商标领域的特别之处是在于商标领法域中还存在另外一个公共利益，就是先申请原则带来的公共利益。毋庸置疑，先申请原则在效率、稳定性、确定性、可预见性等方面都会大大降低维持正常的商业秩序的成本，并进而降低相关公众的购买成本。但必须明确的是，商标法最根本的目的是保护相关公众不被混淆、误导（稳定性认知利益），这事实上也是商标法要保护的市场秩序 。商标法的正当性基础在于防止消费者对商品的来源产生混淆，以降低消费者的搜索成本并确保公平、有效的市场竞争秩序。因此，稳定性认知利益是商标制度正当性的基础。先申请原则只是手段，而保护相关公证不被混淆、误导才是目的。在传统的商业领域中，善意的在先使用者，因使用其未注册商标而使相关公众产生的稳定性认知利益远远小于先申请原则产生的公共利益。因此为了获得先申请原则带来的公共利益，需要牺牲相关公众稳定性认知的公共利益。但这并不能否认稳定性认知利益是公共利益，更不能极端的认为在先申请原则之下任何稳定性认知的利益都应当忽略不计。微信案中，对微信商标产生稳定性认知的相关公众已达8亿以上。如果8亿民众的利益都不算是公众利益，那么在中国还有什么能称得上是公共利益呢？
　　有学者认为，8个人的混淆误认与8亿人的混淆误认本质上并没有不同。就好似8个铁球是铁球，8亿个铁球还是铁球，其本质并没有不同，只是数量上的变化而已。为什么8个人不被误导的利益可以牺牲，而8亿个人不被混淆误导的利益就不能被牺牲呢？这个问题其实很好回答，就是商标法需要平衡公众稳定性认知利益与先申请原则产生的公共利益。我们当然不能因8个人被误导，而放弃先申请原则带来的利益。但8亿人被混淆误导时，我们就不能不考虑需要对先申请原则进行修正了。 　　四、本案对先申请原则的修正
　　本案的价值就在于对先申请原则的修正。当然这并不代表先申请原则被否定了。正相反，本案的修正使先申请原则变的更加合理，更加有生命力。
　　首先分析一下先申请原则的缺点。商标是相关公众区分商品和服务来源的标识。如果相关公众没有用某标识来区分商品和服务的来源，那么这个标识就不是商标。但在先申请原则之下，我们忽略了这个问题，认为注册的商标就是商标。这实际上是背离了商标的本质属性。因此，在先申请原则之下，如果在一方善意使用某商标之前，另一方申请注册了该商标。则该商标归属于注册该商标人 。这种情况下，善意使用该商标的一方在商标上积累的商誉就被注册者无偿取得，导致利益的失衡。更让人难以接受的是，相关公众基于此前善意使用者的使用而产生的稳定性认知利益受损。
　　先申请原则上述缺陷在传统的商业环境之中造成的实际损害实际上并不大，在一个可以承受的范围之内。因为在传统的商业环境中，通过使用在商标上积累商誉的过程非常漫长。目前全球最优价值100个商标中，绝大多数都有百年以上的历史。善意使用者在发现他人注册的商标与其使用的商标相同时，可以及时更换商标，而在其商标没有被市场认知的时侯，更换商标的成本是可以承受的。而且，在先申请原则之下，理性的商人都能预见申请商标或不申请直接使用商标产生的后果。相关公众因混淆误认而产生的损失也很小。因此，在传统的商业领域中因先申请原则而造成的实际损害实际上不大。但在互联网时代，商业环境发生的显著的变化。商人在推出一个产品和服务时，甚至根本无法预测其发展的速度，或者说这种速度的提升出现了法律制定者意想不到的局面。商标的商誉积累速度快到让人吃惊的地步，一个新的产品可以在数天甚至一天之内由一个不知名的东西一跃成为驰名产品或服务。在这种商誉高速增长、膨胀的情况之下，先申请原则的缺陷一下子就凸显出来，而其中最突出问题的就是公共利益遭受损害已经到了无法忍受的程度。本案中，如果让创博亚太取得微信注册商标，势必导致数亿消费者混淆误认。有人会说，数个人的混淆和十亿人的混淆本质上没有什么不同，其性质是一样的，只是量的变化而已。但是，请不要忘记量变会引起质变。数亿消费者的利益如果不是公共利益，那么还有什么能称的上是“公共利益”。此前可以被忽略不计的被混淆误导的消费者，当增加到数以亿计的时侯，任何人都无法再忽略。在这种情况下，对先申请原则进行适当的修正，显然是非常恰当的。
　　五、留待将来解决的问题
　　本案还留下一些问题没有解决。善意使用者获得的商誉在什么情况下才不能被忽视，或者更直白的说，因善意使用产生确定认知的消费者的数量到达多少时，才产生不能被忽略的公共利益。八亿消费者当然不能忽略，但是一亿、一千万、一百万、十万、一万、一千、一百、十个消费者呢？当然，消费者的数量只是一个重要的考量因素。除了产生确定认知消费者的数量之外是否还要考虑其他的因素呢？比如产品和服务本身的特点是否需要考虑？另外，我们是否需要重新思考商标申请行为、申请日的意义？注册商标申请人因其申请行为获得了什么值得保护的利益？这些问题都将留待在日后其他案件中解决。