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摘 要:滥用职权罪的客观方面问题比较复杂,笔者就司法认定中的几个疑难问题进行探析,认为超越职权属于滥用职权的表现形式,不作为不属于滥用职权的表现形式,并对重大损失的内容及司法实践中对经济损失如何认定的问题进行了具体阐述。
关键词:滥用职权罪;滥用职权行为;重大损失;认定
根据我国刑法第三百九十七条的规定,滥用职权罪的客观方面表现为行为人实施了滥用职权的行为,并导致了公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,这已是通论,并无争议,这里不再赘述,笔者拟滥用职权行为和重大损失如何认定等疑难问题展开重点论述。
一、滥用职权行为的认定
要对滥用职权行为作正确认定,就要正确认识滥用职权行为的本质。笔者认为,滥用职权行为的本质包括以下二个要点:首先,滥用职权是一种违背法律授权的宗旨行使职权的行为。国家为了实现其职能,制定、颁布了一系列法律、法规和规章来规范、约束国家机关工作人员的职务行为,保证他们能够正确合理的行使职权。这些规定既是国家机关工作人员行使和运用职权的法律依据和保障,也是其职务行为的界限、范围和行动的准则。正当、合理运用职权是对国家机关工作人员行为的基本要求。但是,现实生活中,有的国家机关工作人员忘记了自己所负的法定责任与义务,将自己视为特殊公民,违背授权宗旨,随意运用国家赋予的权力,妨害了国家机关的正常活动和公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖,甚至给公共财产、国家和人民的利益造成不可估量的损失。可见,国家机关工作人员正当、合理运用其所负有的职权是实现国家目的的基本手段,也是其职务行为的根本宗旨。任何滥用职权的行为都是违背法律授权的宗旨的行为,或者说与其职务行为的宗旨相悖。其次,滥用职权是一种以不当目的或者以不法方法故意实施的职务行为。所谓不当目的是指与职务行为目的相悖的其他目的。如刑事拘留本是对现行犯或者重大嫌疑分子在特定的情形下采取的一种强制措施,目的是为了保障国家安全和社会公共安全,维护社会正常秩序。如果行为人挟嫌报复,对不符合拘留条件的人滥用拘留职权予以拘留的,即构成不当目的的滥用职权。所谓不法方法,是指不符合法律规定的运用其职权所应当使用的方法或手段。如在刑事侦查中采用刑讯逼供的方法,即是以不法方法滥用职权的适例。在出于不当目的而实施其职务行为时,即使从行为的方法上看没有超越其职权,也属于滥用职权。所谓故意实施,是指行为人对其滥用职权的行为是明知的。
在明确滥用职权行为的本质后,笔者接下来想尝试解决滥用职权行为中的二个争议较大的问题,即超越职权和不作为是否也是滥用职权行为的表现形式。
1.超越职权是否属于滥用职权的表现形式?
行为人超越职权,擅自决定或处理无权决定、处理的事项,是滥用职权行为的一种表现形式,已成为大多数学者的共识。但也有个别学者认为滥用职权不包括超越职权的行为。[1]其理由是:我国立法机关将滥用职权和超越职权视为两种不同的行为来对待的,《行政诉讼法》第54 条第2 项,将滥用职权与超越职权并列规定便能说明这一点:从法律特征看,滥用职权与超越职权在适用前提、表现形式、法律后果等方面均不相同;从法律统一的要求看,滥用职权与超越职权的概念不宜时分时合,将滥用职权分解为刑法上的滥用职权与行政法上的滥用职权势必会导致逻辑上的混乱,破坏社会主义法制的统一 。
上述观点,从进一步完善我国刑事立法的角度看不无道理,从我国刑事立法的现状看,则不够妥当。
首先,滥用职权本身具有很广泛的含义,凡是国家机关工作人员没有合法地行使其权力即构成权力滥用。超越职权是国家机关工作人员没有合法地行使其权力的一种表现形式,因而是滥用职权行为。其次,同一概念(或同一行为) 在不同的法律中表达不同的内容(或受到不同的评价) 是由其所在的法律的性质决定的(如民法上的占有与刑法上的占有含义不同)。就滥用职权与超越职权而言,行政法将二者并列,这是由行政法的特点决定的。行政法以合目的性为其指导原理,立法目的在于确保行政机关及其工作人员依法行政,保护行政相对人的合法权益,因而需要仔细区分滥用职权与超越职权;而刑法是司法法,以法的安定性为指导原理,在整个法的体系中,虽然与行政法都是处于宪法之下的子法,但二者又不是一种平行并列关系,刑法保障宪法与其他部门法的实施,故刑法在法律体系中处于保障法的地位。因而刑法关注的是行为的严重社会危害性,滥用职权与超越职权均为国家机关工作人员不正当、合理行使其权限的行为,因而在刑法上作同一的评价是可行的(这是就司法的实然性而言的。若从立法的应然性出发,将二者区分更为恰当,有利于法的协调统一。但这属于立法完善问题,与实际执法应当有所区别) 。再次,以《行政诉讼法》中滥用职权与超越职权并列为由否定刑法中滥用职权包含超越职权的观点是一种形而上学的观点。《行政诉讼法》第54 条第2 项除将超越职权与滥用职权并列外,还将证据不足的行为,适用法律、法规错误的行为以及故意违反法定程序的行为与滥用职权行为并列规定,若按照上述观点所述的逻辑推理,国家机关工作人员故意适用法律、法规错误或者故意违反法定程序的行为都不属滥用职权的行为,这显然是难以令人接受的。因为故意适用法律、法规错误或者故意违反法定程序是行为人滥用其职务范围内的权力的主要表现形式。如公安机关工作人员对应当移送起诉追究刑事责任的犯罪嫌疑人,故意适用《治安管理处罚条例》予以治安管理处罚的行为,就是典型的滥用职权行为。这从刑法规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪中可以得到例证。最后,将超越职权排除在滥用职权范围之外不符合刑法规定。如前所述,刑法第397 条与渎职罪章中的其他各条是普通法与特别法的关系,在特别法条的滥用职权罪中即包含了超越职权的行为,如第407 条规定的违法发放林木采伐许可证罪,第410 条规定的非法批准征用、占用土地罪等。可见,滥用职权包括超越职权行使了不该由自己行使的权力的情形。实践中,超越职权的行为主要有以下三种类型:一是横向越权,指国家机关工作人员行使了应由其他机关工作人员行使的权力,如公路管理部门对超车超速等违反道路交通管理秩序的行为进行处罚,即是对公安交警部门权力的“侵入”,属于横向越权。二是纵向越权,指具有上下级隶属关系的同一性质但不同级别国家机关之间的越权,如《土地管理法》对县级以上人民政府审批土地的权限都作了明确规定。如果县级人民政府工作人员超出其所能审批土地的数额限制,行使了应由上级市人民政府审批的权限,则属于纵向越权。纵向越权既包括上级对下级职责范围内的工作滥用指令,也包括下级对上级职权范围的侵犯。另外,按照有关规定应由集体研究决定的事务,个人擅自作主决定处理的行为也是一种纵向越权的行为。三是地域上的越权,指甲地国家机关工作人员行使了应由乙地国家机关工作人员行使的职权。如A 县公安机关工作人员对于发生在本辖区外的B 县的刑事案件擅自进行侦查的行为即是对B 县公安机关刑事侦查权的侵入,属于地域上的越权。
2.不作为是否属于滥用职权的行为表现形式?
不作为不构成滥用职权? 对此学界存在两种截然对立的观点:一种观点认为,不作为也即故意放弃职守的行为是滥用职权的一种表现形式。[2]另一种观点则相反,认为滥用职权行为只能是作为,不作为不属于滥用职权。[3]
笔者同意第二种观点,主要理由是:其一,滥用职权与放弃职守具有不同的含义,前者是已经行使了职权,即作为;而后者则是未履行职责,即不作为。既然有职不守,有权不用,何来滥用之说?其二,从犯罪特征看,故意放弃职守与过失放弃职守同属于玩忽职守的行为,不应将犯罪客观方面特征迥异的滥用职权行为与故意放弃职守的行为合二为一,硬性结合为一个罪名。其三,从立法意图上看,立法者并不是把滥用职权罪和玩忽职守罪看做两种性质截然不同的犯罪,而是作为性质相同但表现形态略有区别的犯罪规定的,二者的区别主要就在于客观方面表现形态的不同,滥用职权是指是指国家机关工作人员超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务,玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行职责,亦即前者主要表现为积极作为的渎职,后者主要表现为消极不作为的渎职。如果将不作为也归入滥用职权行为,显然不符合立法本意,也不利于二罪的区分。
(二)滥用职权罪的“重大损失”认定
1.重大损失的内容
由于重大损失在通说上一般都与一定的财产灭失和财物损毁相关联。由此,不少学者主张,作为构成要件的危害结果,是物质性的、可以具体测量的有形的损害结果。[4]一些学者甚至从规范学、解释学和权益保护的角度,论证将渎职罪构成要件中的“重大损失”作更宽泛解释的不科学性。[5]很显然,这是采用“一元标准说”,即以量的标准衡量渎职罪造成的损失从而得出的结论。事实上,对法律用语的解释,最重要的就是在坚守法条词语逻辑含义基础上对立法意图和公众认同的一种兼顾。诸如涉及渎职罪一般形态的刑法第397条第一款中出现的“重大损失”一语,无论从语义还是立法惩治这类犯罪的目的上分析,似乎都难以得出上述“一元标准说”的结论。相反,渎职行为造成的实际利益损失,除了表现为有形的财物损害外,自然还应当体现于严重的人身伤亡,以及那些与渎职行为的危害本质相联系的重大的非物质性利益损害。这就是有些学者所概括的所谓“三元标准
说”。[6]
笔者赞同“三元标准说”,认为刑法第397条将“公共财产”从“国家和人民利益”中分离出来,与“国家和人民利益”作了并列性的规定,这说明“国家和人民利益”显然还包含了“公共财产”以外的内容。这里的重大损失应包括人身伤亡、经济损失、严重危害国家声誉的政治影响和重大社会影响以及其他严重后果。从最高人民检察院2006年7月26日发布的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》看,既包括经济损失情形,也包括人身伤亡情形,如规定人身伤亡标准为造成死亡1人以上,或者重伤2人以上,或者重伤1人、轻伤3人以上,或者轻伤5人以上的,还包括严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的的情形,显然该司法解释对损失后果采用的三元标准说观点的。而从犯罪的社会危害性角度看,严重损害国家声誉会使国家的形象、信誉、威望地位遭到严重损害,造成恶劣社会影响则会使众多社会成员的心理造成不安,易导致社会的不稳定,这些显然都属于国家和人民的重大利益,它们受到损害,当然属于国家和人民利益遭受重大损失。
2.司法实践中对经济损失如何认定的问题
经济损失包括直接经济损失和间接经济损失。而司法实践中查处最多的是以造成直接经济损失为标志的渎职犯罪。何为“直接经济损失”,《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》中规定:“直接经济损失”是指与行为人有直接因果关系而造成的财产毁损、减少的实际价值。司法实践中较为困惑的是对直接经济损失的计算问题。
一是直接损失的计算标准问题。对于这一问题,刑法修订后尚未对该问题做出明确的规定和解释。1987年《最高人民检察院关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》中对玩忽职守罪的直接经济损失的计算做出了明确规定,该规定中规定,直接经济损失是指“行为人确实无法挽回的那部分经济损失”。司法实践中大多仍参照此规定进行计算,但司法实践证明该规定有失科学性和严肃性。一是对行为人的行为所造成的损害达到什么样的程度或状态才能称之为“行为人确实无法挽回”,司法实践中难以把握。对于一般性的物质财产的毁损,还是容易把握的。但是在因行为人的渎职行为致使国家、集体或者他人承担一定债务的情况时,判定何为“确实无法挽回损失”就存在一些争议。如果通过一定的救济手段,在立案前追回了损失,自然可以理解为“挽回经济损失”的;如果通过一定的手段,在立案之前尚未追回,但挽救的手段和措施一直在进行之中,而且事实上也有追回的可能性的情况下,立案时间问题往往决定了行为是否构成犯罪,这在一定程度上是不公平的。而如果按照高检对于立案标准的司法解释精神,只有当行为人的行为已经造成不可挽回的经济损失作为立案条件的话,就会产生一个逻辑悖论。即立案是以行为人确实不能挽回一定数量的经济损失作为条件,而在计算直接经济损失时,又往往以立案后不能挽回的经济损失为依据。由此立案往往决定了某一行为的性质,换一句话说,司法机关发现的早或晚决定了一个人的命运,而非行为本身。
笔者以为,“确实无法挽回”不能作为计算的依据或标准,它只是对直接经济损失较为形象化的表述,在实践中某种损失能否追回并不处于绝对的能否追回的状态,往往表现为一种待定的状态,如法院判令某一违法提拱担保的国家机关对债务承担连带责任,在这种情况下,只有待承担连带责任的另一被告确实无法履行的,才能确认,这样,刑事司法程序也就依赖于某一民事程序的进行。而真正的计算标准主要在于计算的时间界限问题,即在确定的时间内无法挽回的损失。我们认为,对于在司法实践中确定直接经济损失的时间界限应以立案时间为标准。司法机关决定立案,是在行为人的行为给公共财产、国家和人民利益造成重大直接损失,需要追究其刑事责任的情况下进行的,对于司法机关立案前行为人的行为所造成的直接经济损失,在立案时尚未挽回的,行为人当然应对这部分损失承担刑事责任。
二是关于立案前后追回的经济损失应否折抵直接经济损失的问题。首先,立案前行为人挽回的损失当然应当折抵其所造成的直接经济损失;其次,立案后行为人挽回的经济损失不宜折抵其行为所造成的直接经济损失,司法机关的立案活动是一项严肃的法律活动,规定有一定的程度和条件,如果立案后行为人挽回的经济损失可以折抵直接经济损失,就有可能直接对立案产生影响,有时会直接导致撤案,这既不利于打击犯罪,也不利于维护法律的严肃性。而且渎职犯罪侵犯的主要客体是国家机关工作人员职务行为的正当性,行为人一旦实施失职行为并且客观上确实已经造成一定的直接经济损失,则已经对法益产生现实的侵害,这其后的救济仅是对这种社会危害性的消除或减少的努力,为体现刑法的谦抑,也是给这种努力以一种鼓励的姿态,以立案作为计算标准是恰当的,而如果无休止地宽容,又势将危害到法律的本身。因此,我们主张,对于立案后挽回的经济损失,只宜作为量刑情节来考虑。此外,对于司法机关追回的赃款、赃物,所挽回的经济损失也不宜折抵行为人造成的经济损失,但也可以作为从轻量刑的情节来考虑。
参考文献:
[1]刘勋:“试论滥用职权罪”,中国论文下载中心,2006年7月8日。
[2]陈兴良:《刑法疏议》,北京:中国人民公安大学出版社,1997年版,第650-654页。
[3]黄太云、滕炜主编:《中华人民共和国刑法释义与适用指南》,北京:红旗出版社,1997 年版,第596 页。
[4]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京:中国法制出版社,1999年版,第265页。
[5]王安异:《论滥用职权罪的重大损失》,《中国刑法学年会文集(2005年度)》第2卷,北京:中国人民公安大学出版社,2005年10月版,第588页。
[6]贾济东:《渎职罪构成研究》,北京:知识产权出版社,2005年2月版,第170页。
(作者通讯地址:舟山市人民检察院,浙江 舟山 316000)
关键词:滥用职权罪;滥用职权行为;重大损失;认定
根据我国刑法第三百九十七条的规定,滥用职权罪的客观方面表现为行为人实施了滥用职权的行为,并导致了公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,这已是通论,并无争议,这里不再赘述,笔者拟滥用职权行为和重大损失如何认定等疑难问题展开重点论述。
一、滥用职权行为的认定
要对滥用职权行为作正确认定,就要正确认识滥用职权行为的本质。笔者认为,滥用职权行为的本质包括以下二个要点:首先,滥用职权是一种违背法律授权的宗旨行使职权的行为。国家为了实现其职能,制定、颁布了一系列法律、法规和规章来规范、约束国家机关工作人员的职务行为,保证他们能够正确合理的行使职权。这些规定既是国家机关工作人员行使和运用职权的法律依据和保障,也是其职务行为的界限、范围和行动的准则。正当、合理运用职权是对国家机关工作人员行为的基本要求。但是,现实生活中,有的国家机关工作人员忘记了自己所负的法定责任与义务,将自己视为特殊公民,违背授权宗旨,随意运用国家赋予的权力,妨害了国家机关的正常活动和公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖,甚至给公共财产、国家和人民的利益造成不可估量的损失。可见,国家机关工作人员正当、合理运用其所负有的职权是实现国家目的的基本手段,也是其职务行为的根本宗旨。任何滥用职权的行为都是违背法律授权的宗旨的行为,或者说与其职务行为的宗旨相悖。其次,滥用职权是一种以不当目的或者以不法方法故意实施的职务行为。所谓不当目的是指与职务行为目的相悖的其他目的。如刑事拘留本是对现行犯或者重大嫌疑分子在特定的情形下采取的一种强制措施,目的是为了保障国家安全和社会公共安全,维护社会正常秩序。如果行为人挟嫌报复,对不符合拘留条件的人滥用拘留职权予以拘留的,即构成不当目的的滥用职权。所谓不法方法,是指不符合法律规定的运用其职权所应当使用的方法或手段。如在刑事侦查中采用刑讯逼供的方法,即是以不法方法滥用职权的适例。在出于不当目的而实施其职务行为时,即使从行为的方法上看没有超越其职权,也属于滥用职权。所谓故意实施,是指行为人对其滥用职权的行为是明知的。
在明确滥用职权行为的本质后,笔者接下来想尝试解决滥用职权行为中的二个争议较大的问题,即超越职权和不作为是否也是滥用职权行为的表现形式。
1.超越职权是否属于滥用职权的表现形式?
行为人超越职权,擅自决定或处理无权决定、处理的事项,是滥用职权行为的一种表现形式,已成为大多数学者的共识。但也有个别学者认为滥用职权不包括超越职权的行为。[1]其理由是:我国立法机关将滥用职权和超越职权视为两种不同的行为来对待的,《行政诉讼法》第54 条第2 项,将滥用职权与超越职权并列规定便能说明这一点:从法律特征看,滥用职权与超越职权在适用前提、表现形式、法律后果等方面均不相同;从法律统一的要求看,滥用职权与超越职权的概念不宜时分时合,将滥用职权分解为刑法上的滥用职权与行政法上的滥用职权势必会导致逻辑上的混乱,破坏社会主义法制的统一 。
上述观点,从进一步完善我国刑事立法的角度看不无道理,从我国刑事立法的现状看,则不够妥当。
首先,滥用职权本身具有很广泛的含义,凡是国家机关工作人员没有合法地行使其权力即构成权力滥用。超越职权是国家机关工作人员没有合法地行使其权力的一种表现形式,因而是滥用职权行为。其次,同一概念(或同一行为) 在不同的法律中表达不同的内容(或受到不同的评价) 是由其所在的法律的性质决定的(如民法上的占有与刑法上的占有含义不同)。就滥用职权与超越职权而言,行政法将二者并列,这是由行政法的特点决定的。行政法以合目的性为其指导原理,立法目的在于确保行政机关及其工作人员依法行政,保护行政相对人的合法权益,因而需要仔细区分滥用职权与超越职权;而刑法是司法法,以法的安定性为指导原理,在整个法的体系中,虽然与行政法都是处于宪法之下的子法,但二者又不是一种平行并列关系,刑法保障宪法与其他部门法的实施,故刑法在法律体系中处于保障法的地位。因而刑法关注的是行为的严重社会危害性,滥用职权与超越职权均为国家机关工作人员不正当、合理行使其权限的行为,因而在刑法上作同一的评价是可行的(这是就司法的实然性而言的。若从立法的应然性出发,将二者区分更为恰当,有利于法的协调统一。但这属于立法完善问题,与实际执法应当有所区别) 。再次,以《行政诉讼法》中滥用职权与超越职权并列为由否定刑法中滥用职权包含超越职权的观点是一种形而上学的观点。《行政诉讼法》第54 条第2 项除将超越职权与滥用职权并列外,还将证据不足的行为,适用法律、法规错误的行为以及故意违反法定程序的行为与滥用职权行为并列规定,若按照上述观点所述的逻辑推理,国家机关工作人员故意适用法律、法规错误或者故意违反法定程序的行为都不属滥用职权的行为,这显然是难以令人接受的。因为故意适用法律、法规错误或者故意违反法定程序是行为人滥用其职务范围内的权力的主要表现形式。如公安机关工作人员对应当移送起诉追究刑事责任的犯罪嫌疑人,故意适用《治安管理处罚条例》予以治安管理处罚的行为,就是典型的滥用职权行为。这从刑法规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪中可以得到例证。最后,将超越职权排除在滥用职权范围之外不符合刑法规定。如前所述,刑法第397 条与渎职罪章中的其他各条是普通法与特别法的关系,在特别法条的滥用职权罪中即包含了超越职权的行为,如第407 条规定的违法发放林木采伐许可证罪,第410 条规定的非法批准征用、占用土地罪等。可见,滥用职权包括超越职权行使了不该由自己行使的权力的情形。实践中,超越职权的行为主要有以下三种类型:一是横向越权,指国家机关工作人员行使了应由其他机关工作人员行使的权力,如公路管理部门对超车超速等违反道路交通管理秩序的行为进行处罚,即是对公安交警部门权力的“侵入”,属于横向越权。二是纵向越权,指具有上下级隶属关系的同一性质但不同级别国家机关之间的越权,如《土地管理法》对县级以上人民政府审批土地的权限都作了明确规定。如果县级人民政府工作人员超出其所能审批土地的数额限制,行使了应由上级市人民政府审批的权限,则属于纵向越权。纵向越权既包括上级对下级职责范围内的工作滥用指令,也包括下级对上级职权范围的侵犯。另外,按照有关规定应由集体研究决定的事务,个人擅自作主决定处理的行为也是一种纵向越权的行为。三是地域上的越权,指甲地国家机关工作人员行使了应由乙地国家机关工作人员行使的职权。如A 县公安机关工作人员对于发生在本辖区外的B 县的刑事案件擅自进行侦查的行为即是对B 县公安机关刑事侦查权的侵入,属于地域上的越权。
2.不作为是否属于滥用职权的行为表现形式?
不作为不构成滥用职权? 对此学界存在两种截然对立的观点:一种观点认为,不作为也即故意放弃职守的行为是滥用职权的一种表现形式。[2]另一种观点则相反,认为滥用职权行为只能是作为,不作为不属于滥用职权。[3]
笔者同意第二种观点,主要理由是:其一,滥用职权与放弃职守具有不同的含义,前者是已经行使了职权,即作为;而后者则是未履行职责,即不作为。既然有职不守,有权不用,何来滥用之说?其二,从犯罪特征看,故意放弃职守与过失放弃职守同属于玩忽职守的行为,不应将犯罪客观方面特征迥异的滥用职权行为与故意放弃职守的行为合二为一,硬性结合为一个罪名。其三,从立法意图上看,立法者并不是把滥用职权罪和玩忽职守罪看做两种性质截然不同的犯罪,而是作为性质相同但表现形态略有区别的犯罪规定的,二者的区别主要就在于客观方面表现形态的不同,滥用职权是指是指国家机关工作人员超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务,玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行职责,亦即前者主要表现为积极作为的渎职,后者主要表现为消极不作为的渎职。如果将不作为也归入滥用职权行为,显然不符合立法本意,也不利于二罪的区分。
(二)滥用职权罪的“重大损失”认定
1.重大损失的内容
由于重大损失在通说上一般都与一定的财产灭失和财物损毁相关联。由此,不少学者主张,作为构成要件的危害结果,是物质性的、可以具体测量的有形的损害结果。[4]一些学者甚至从规范学、解释学和权益保护的角度,论证将渎职罪构成要件中的“重大损失”作更宽泛解释的不科学性。[5]很显然,这是采用“一元标准说”,即以量的标准衡量渎职罪造成的损失从而得出的结论。事实上,对法律用语的解释,最重要的就是在坚守法条词语逻辑含义基础上对立法意图和公众认同的一种兼顾。诸如涉及渎职罪一般形态的刑法第397条第一款中出现的“重大损失”一语,无论从语义还是立法惩治这类犯罪的目的上分析,似乎都难以得出上述“一元标准说”的结论。相反,渎职行为造成的实际利益损失,除了表现为有形的财物损害外,自然还应当体现于严重的人身伤亡,以及那些与渎职行为的危害本质相联系的重大的非物质性利益损害。这就是有些学者所概括的所谓“三元标准
说”。[6]
笔者赞同“三元标准说”,认为刑法第397条将“公共财产”从“国家和人民利益”中分离出来,与“国家和人民利益”作了并列性的规定,这说明“国家和人民利益”显然还包含了“公共财产”以外的内容。这里的重大损失应包括人身伤亡、经济损失、严重危害国家声誉的政治影响和重大社会影响以及其他严重后果。从最高人民检察院2006年7月26日发布的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》看,既包括经济损失情形,也包括人身伤亡情形,如规定人身伤亡标准为造成死亡1人以上,或者重伤2人以上,或者重伤1人、轻伤3人以上,或者轻伤5人以上的,还包括严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的的情形,显然该司法解释对损失后果采用的三元标准说观点的。而从犯罪的社会危害性角度看,严重损害国家声誉会使国家的形象、信誉、威望地位遭到严重损害,造成恶劣社会影响则会使众多社会成员的心理造成不安,易导致社会的不稳定,这些显然都属于国家和人民的重大利益,它们受到损害,当然属于国家和人民利益遭受重大损失。
2.司法实践中对经济损失如何认定的问题
经济损失包括直接经济损失和间接经济损失。而司法实践中查处最多的是以造成直接经济损失为标志的渎职犯罪。何为“直接经济损失”,《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》中规定:“直接经济损失”是指与行为人有直接因果关系而造成的财产毁损、减少的实际价值。司法实践中较为困惑的是对直接经济损失的计算问题。
一是直接损失的计算标准问题。对于这一问题,刑法修订后尚未对该问题做出明确的规定和解释。1987年《最高人民检察院关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》中对玩忽职守罪的直接经济损失的计算做出了明确规定,该规定中规定,直接经济损失是指“行为人确实无法挽回的那部分经济损失”。司法实践中大多仍参照此规定进行计算,但司法实践证明该规定有失科学性和严肃性。一是对行为人的行为所造成的损害达到什么样的程度或状态才能称之为“行为人确实无法挽回”,司法实践中难以把握。对于一般性的物质财产的毁损,还是容易把握的。但是在因行为人的渎职行为致使国家、集体或者他人承担一定债务的情况时,判定何为“确实无法挽回损失”就存在一些争议。如果通过一定的救济手段,在立案前追回了损失,自然可以理解为“挽回经济损失”的;如果通过一定的手段,在立案之前尚未追回,但挽救的手段和措施一直在进行之中,而且事实上也有追回的可能性的情况下,立案时间问题往往决定了行为是否构成犯罪,这在一定程度上是不公平的。而如果按照高检对于立案标准的司法解释精神,只有当行为人的行为已经造成不可挽回的经济损失作为立案条件的话,就会产生一个逻辑悖论。即立案是以行为人确实不能挽回一定数量的经济损失作为条件,而在计算直接经济损失时,又往往以立案后不能挽回的经济损失为依据。由此立案往往决定了某一行为的性质,换一句话说,司法机关发现的早或晚决定了一个人的命运,而非行为本身。
笔者以为,“确实无法挽回”不能作为计算的依据或标准,它只是对直接经济损失较为形象化的表述,在实践中某种损失能否追回并不处于绝对的能否追回的状态,往往表现为一种待定的状态,如法院判令某一违法提拱担保的国家机关对债务承担连带责任,在这种情况下,只有待承担连带责任的另一被告确实无法履行的,才能确认,这样,刑事司法程序也就依赖于某一民事程序的进行。而真正的计算标准主要在于计算的时间界限问题,即在确定的时间内无法挽回的损失。我们认为,对于在司法实践中确定直接经济损失的时间界限应以立案时间为标准。司法机关决定立案,是在行为人的行为给公共财产、国家和人民利益造成重大直接损失,需要追究其刑事责任的情况下进行的,对于司法机关立案前行为人的行为所造成的直接经济损失,在立案时尚未挽回的,行为人当然应对这部分损失承担刑事责任。
二是关于立案前后追回的经济损失应否折抵直接经济损失的问题。首先,立案前行为人挽回的损失当然应当折抵其所造成的直接经济损失;其次,立案后行为人挽回的经济损失不宜折抵其行为所造成的直接经济损失,司法机关的立案活动是一项严肃的法律活动,规定有一定的程度和条件,如果立案后行为人挽回的经济损失可以折抵直接经济损失,就有可能直接对立案产生影响,有时会直接导致撤案,这既不利于打击犯罪,也不利于维护法律的严肃性。而且渎职犯罪侵犯的主要客体是国家机关工作人员职务行为的正当性,行为人一旦实施失职行为并且客观上确实已经造成一定的直接经济损失,则已经对法益产生现实的侵害,这其后的救济仅是对这种社会危害性的消除或减少的努力,为体现刑法的谦抑,也是给这种努力以一种鼓励的姿态,以立案作为计算标准是恰当的,而如果无休止地宽容,又势将危害到法律的本身。因此,我们主张,对于立案后挽回的经济损失,只宜作为量刑情节来考虑。此外,对于司法机关追回的赃款、赃物,所挽回的经济损失也不宜折抵行为人造成的经济损失,但也可以作为从轻量刑的情节来考虑。
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(作者通讯地址:舟山市人民检察院,浙江 舟山 316000)