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摘 要 西方的罪刑法定原则与中国传统的“情理法”思想从表面上看是两种完全不同的思想，很多学者也从罪刑法定原则所产生的西方思想文化渊源角度对中国现行的罪刑法定原则做出了诸多批判。本文对我国在罪刑法定原则的司法实践所面临的问题采取了包容的态度，从另一个角度对中国现行的罪刑法定原则进行阐释，认为其实质是对西方的罪刑法定原则与中国传统的“情理法”思想的一种很好的融合，是在中国这种由人治走向法治的特殊时期，两种文化相互交融的必经阶段。
关键词 罪刑法定 情理法思想 自由心证 类推制度
中图分类号：DF61文献标识码：A
罪刑法定原则产生于西方特定的政治、历史、文化土壤之上，它的思想根源可谓源远流长。早在古罗马时期就有“应用刑罚必须根据法律实体”之规定，这可以说是罪刑法定原则的雏形 。到了17、18世纪的启蒙运动时期，以洛克等人提出的天赋人权说、孟德斯鸠提出的三权分立说和费尔巴哈的心理强制说为理论基础，罪刑法定原则得以最终确立。罪刑法定原则的最基本价值就是保障人权，尤其是保障犯罪人的人权。因此，也被称为是“犯罪人的大宪章”。但是西方的罪刑法定原则是在西方特定的历史条件下产生的，属自发型的法律原则，适合于调整西方特定的社会问题，符合西方人的思维习惯；而我国的罪刑法定原则相比西方是外源型的，所以我国在运用这项“舶来品”的过程中必然存在这样那样的问题，导致法律明文规定为犯罪的，没有被定罪量刑，而法律没有明文规定为犯罪的，却被定罪量刑，甚至出现了中国传统的疑罪从轻与罪刑法定原则所要求的疑罪从无的矛盾，进而受到了诸多的批判，认为我国现行的所谓“罪刑法定原则” 形同虚设，有名无实，是对传统罪刑法定原则的一种背离。
笔者最近在研究罪刑法定原则在我国的司法实践中所面临的问题时发现一个十分有意思的现象，我国的罪刑法定原则之所以会遇到诸多的问题和指责，主要的原因在于我国的司法受到了传统情理法思想因素的影响。在中国，法律从来不只是法律问题，法律所承载的政治意义、道德意义以及人们赋予它的各种意义远比西方法律丰富得多 。
首先，我国刑法受到人情因素的影响。情与法的矛盾和对抗，是各个社会都不可避免的问题。我国长期受到封建思想的统治和压迫，自然经济一直都占有统治地位。自然经济是一种封闭的自给自足的小农经济，所以没有丰富的社会关系，社会分工也不发达，这就决定了自然经济要依附于行政权力的支配。自然经济是一种以狭隘的地域为限，以血缘关系为纽带的经济，在这种社会中，维系人与人、人与组织、组织与组织之间关系的最重要的纽带便是人情，所以自然经济是一种人情经济 。在这种经济基础之上，人们凡事都讲求一个“和”字，凡事以和为贵，导致了中国人情社会的形成，人们甚至产生了厌诉耻诉的思想，这就从另一方面导致了西方传统意义上的罪刑法定原则在中国得不到严格的执行。
其次，我国刑法受到传统的重实体轻程序思想的影响。西方的罪刑法定原则追求的是一种形式合理性，它要求一切服从普遍的规则，进而很容易牺牲实体正义和个别正义 。但是我国一直就是一个重实体而轻程序的国家，在权衡实体正义与程序正义的过程中，我们会毫不犹豫的选择前者，而西方的法官则会站在程序正义的一边。到底哪种做法更正确合理，恐怕任何一方都无法说服另一方。这也是一种东西方文化的冲突，可以说我国的传统文化和与罪刑法定原则相适应的西方文化的价值观念是两条平行的轨迹，近代以来的西方社会是一个市民社会与政治国家相分离，权利与权力相制衡的二元文化结构社会。由于文化上的准备不足和价值观上的激烈冲突，注定了罪刑法定原则在我国的曲折发展 。但是，很难说我国目前所实施的罪刑法定原则较西方正统的罪刑法定原则差，一味的向西方学习，简单的拿来主义或许根本就不是中国实现法治道路的正途。
毋庸置疑，西方的罪刑法定原则在保障人权等方面确实有着不可替代的作用和价值，但是任何事物都存在正反两个方面，罪刑法定原则也不可避免地存在缺陷。
第一，罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这必然导致其在价值选择上趋向于保护程序正义和普遍的规则，而忽视了实体正义和个案正义。很难衡量实体与程序，个别与普遍哪一个更为重要，但是按照我们的思维习惯，程序再怎么正义，如果得出的是非正义的结果，那么也是徒劳的。没有个案的正义何谈普遍的正义。
第二，由于法律具有局限性，它不可能涵盖社会的各个角落和层面，所以，严格遵照罪刑法定原则就很容易使得某些具有严重社会危害性的行为不能受到法律的制裁，使得法律在人们心中的正义形象大打折扣，更有损于法律的尊严。
第三，罪刑法定原则还会导致法官失去智慧，成为法律的奴隶。法官应该是一个智慧的化身，在审理案件的过程中，应该充分发挥自己的能动性，实现当事人的合法权益，维护公平正义的法的理念和价值。但是罪刑法定原则却使得法官失去了这种灵活性，把法律与人隔离，认为法律仅凭借自身的力量就足可以实现公平，却忘记了法律是由人制定的，又是由人来具体实施的，法和人不可能完全分立。
所以我们在将罪刑法定原则引进用以完善我国的法治建设的过程中一定不要照搬照抄，可以更加灵活的加以适用，在学习西方先进思想的同时，不能忘记本土文化的先进成分。这样或许会造成与原始意义的罪刑法定原则形式上的相悖后果，但是只要最后所追求的结果是正义的，就不违背罪刑法定原则设立的初衷。我们完全可以运用中国传统的“情理法”思想把西方的罪刑法定原则中国化，将看似矛盾的两种思想和文化进行调和，这才是解决我国罪刑法定原则司法适用问题的理想途径。我国现在所处的是一个走向法治社会的“法治社会”。在这样一个特殊的历史时期，各项制度的实施都在一步一步的探索阶段，想一步就跨入法治社会的行列是不可能的，我们应该更加客观地接受这一事实，接受在探索法治的过程中出现的问题，因为这一切都是不可避免的。
笔者认为，对中西方文化进行调和，才能在我国更好的发挥罪刑法定原则的积极作用，避免罪刑法定原则在具体运用中的各种缺陷和代价。因此，笔者提出以下几点具体建议：
1、传统司法观念的转变。
司法是法律从逻辑世界走向经验世界，是法的价值实现的重要环节，是整个法治系统工程的关键部分，刑事司法对于刑事法治建设也具有同样的意义 。我国传统的司法观念是用刑罚来惩罚犯罪，刑罚手段只是统治者稳定社会危险因素的手段，具有强烈的工具主义色彩。因此需要加以转化，使之不仅积极地惩罚犯罪，更要注重保障人权。罪刑法定原则的确立不单单是一个立法技术问题，更不是简单的照搬和移植，它的实现还需要权利观念的培育和发达 。我国将罪刑法定原则引入刑法，其目的也是为了完善刑法的保障功能，弱化刑法的工具色彩。所以，要注意传统司法观念的转变，使人人都树立起罪刑法定的观念。社会的安定固然很重要，但是如果连个人的基本人权得不到必要的保障，又何谈社会的安定？
2、法官自由心证制度的建立和完善。
在西方正统的罪刑法定原则要求下，法官只能是个“法条的自动售货机”，只能机械地运用法条来处理案件，缺乏灵活性，但是法律是一种阐释性的概念，它要求法官在使用过程中具体地加以诠释，而不是立法者或者最高司法机关的解释。因为无论是立法机关制定的法规与立法解释还是最高司法机关的司法解释都是普适的、抽象的，只有法官个人的解释才是具体的、个别的。法律的明确最终只能依靠法官的解释才能完全实现。法条是死的，但是法官却是活的。所以要重视法官的经验知识和法官的自由裁量权。事实上，刑法的绝对明确只是理想化的产物，在司法中杜绝法官的自由裁量是不可能的 。当然这需要法官本人有着丰富的社会经验和各方面的知识。但是，完善的适用法官的自由心证制度对于维护个案公平、公正却有着十分重要的意义，从而就进一步弥补了罪刑法定原则在司法实践中重形式轻实质的缺憾。
3、类推制度与罪刑法定原则相结合。
1997年新刑法的颁布取消了我国自古就有的类推制度，认为这是对罪刑法定原则最基本的要求。诚然，西方罪刑法定原则的设立确实反对类推适用，认为这种类推制度破坏了刑法应有的明确性和确定性，使得犯罪嫌疑人对自己的行为将要受到的评价陷入不可知的境地。但是类推制度的适用却正是可以顺利解决罪刑法定原则在我国的司法实践中所面临困境的一条有利的途径。我国作为一个有着传统的类推制度的国家，早在《唐律》中就有：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”。面对纷繁复杂的社会现象，法律语言是十分有限的，不可能穷尽所有，所以，我们需要运用类推制度来作为罪刑法定原则的有效补充。对类推适用加以严格的限制，与法治的正义价值是不冲突的。不仅不是对法治的破坏，反而是加强和健全社会法制的必需 。
正处在转型时期的中国，法治的道路必定异常曲折。特殊的制度适用于特殊的时期，这种中国特色的类推制度和法官凭良心断案的自由心证，是这一时期的特定产物。虽然与西方的罪刑法定原则有相悖之处，但是却在另一方面体现出了东西方文化的巧妙结合。□
（作者：兰州大学法学院法学硕士，研究方向：刑法学）
注释：
赵绍成，王霞.罪刑法定原则置疑.西南民族学院学报（哲学社会科学版）.2002年2月第2期，第173页.
彭凤莲著.中国罪刑法定原则的百年变迁研究.中国人民公安大学出版社,2007年3月第1版，第8页.
邱本著.市场法治论.中国检察出版社，2002年2月第一版，第3页.
王瑞君著.罪刑法定：理念、规范与方法.山东大学出版社，2006年7月第一版，第72页.
张保成.试论罪刑法定原则在我国面临的困境.法制与社会，2008年第7期，第265页.
张 军.罪刑法定在我国的困境及其出路.扬州大学学报（人文科学版）.2005年5月第9卷第3期，第74页.
冯军，王成.罪刑法定原则的价值、困惑及出路.河北大学学报（哲学社会科学版）.2007年第6期，第10页.
张军.罪刑法定在我国的困境及其出路.扬州大学学报（人文科学版）.2005年5月第9卷第3期，第75页.
赵绍成，王霞.罪刑法定原则质疑.西南民族学院学报（哲学社会科学版）.2002年2月第2期，第176页.
关键词 罪刑法定 情理法思想 自由心证 类推制度
中图分类号：DF61文献标识码：A
罪刑法定原则产生于西方特定的政治、历史、文化土壤之上，它的思想根源可谓源远流长。早在古罗马时期就有“应用刑罚必须根据法律实体”之规定，这可以说是罪刑法定原则的雏形 。到了17、18世纪的启蒙运动时期，以洛克等人提出的天赋人权说、孟德斯鸠提出的三权分立说和费尔巴哈的心理强制说为理论基础，罪刑法定原则得以最终确立。罪刑法定原则的最基本价值就是保障人权，尤其是保障犯罪人的人权。因此，也被称为是“犯罪人的大宪章”。但是西方的罪刑法定原则是在西方特定的历史条件下产生的，属自发型的法律原则，适合于调整西方特定的社会问题，符合西方人的思维习惯；而我国的罪刑法定原则相比西方是外源型的，所以我国在运用这项“舶来品”的过程中必然存在这样那样的问题，导致法律明文规定为犯罪的，没有被定罪量刑，而法律没有明文规定为犯罪的，却被定罪量刑，甚至出现了中国传统的疑罪从轻与罪刑法定原则所要求的疑罪从无的矛盾，进而受到了诸多的批判，认为我国现行的所谓“罪刑法定原则” 形同虚设，有名无实，是对传统罪刑法定原则的一种背离。
笔者最近在研究罪刑法定原则在我国的司法实践中所面临的问题时发现一个十分有意思的现象，我国的罪刑法定原则之所以会遇到诸多的问题和指责，主要的原因在于我国的司法受到了传统情理法思想因素的影响。在中国，法律从来不只是法律问题，法律所承载的政治意义、道德意义以及人们赋予它的各种意义远比西方法律丰富得多 。
首先，我国刑法受到人情因素的影响。情与法的矛盾和对抗，是各个社会都不可避免的问题。我国长期受到封建思想的统治和压迫，自然经济一直都占有统治地位。自然经济是一种封闭的自给自足的小农经济，所以没有丰富的社会关系，社会分工也不发达，这就决定了自然经济要依附于行政权力的支配。自然经济是一种以狭隘的地域为限，以血缘关系为纽带的经济，在这种社会中，维系人与人、人与组织、组织与组织之间关系的最重要的纽带便是人情，所以自然经济是一种人情经济 。在这种经济基础之上，人们凡事都讲求一个“和”字，凡事以和为贵，导致了中国人情社会的形成，人们甚至产生了厌诉耻诉的思想，这就从另一方面导致了西方传统意义上的罪刑法定原则在中国得不到严格的执行。
其次，我国刑法受到传统的重实体轻程序思想的影响。西方的罪刑法定原则追求的是一种形式合理性，它要求一切服从普遍的规则，进而很容易牺牲实体正义和个别正义 。但是我国一直就是一个重实体而轻程序的国家，在权衡实体正义与程序正义的过程中，我们会毫不犹豫的选择前者，而西方的法官则会站在程序正义的一边。到底哪种做法更正确合理，恐怕任何一方都无法说服另一方。这也是一种东西方文化的冲突，可以说我国的传统文化和与罪刑法定原则相适应的西方文化的价值观念是两条平行的轨迹，近代以来的西方社会是一个市民社会与政治国家相分离，权利与权力相制衡的二元文化结构社会。由于文化上的准备不足和价值观上的激烈冲突，注定了罪刑法定原则在我国的曲折发展 。但是，很难说我国目前所实施的罪刑法定原则较西方正统的罪刑法定原则差，一味的向西方学习，简单的拿来主义或许根本就不是中国实现法治道路的正途。
毋庸置疑，西方的罪刑法定原则在保障人权等方面确实有着不可替代的作用和价值，但是任何事物都存在正反两个方面，罪刑法定原则也不可避免地存在缺陷。
第一，罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这必然导致其在价值选择上趋向于保护程序正义和普遍的规则，而忽视了实体正义和个案正义。很难衡量实体与程序，个别与普遍哪一个更为重要，但是按照我们的思维习惯，程序再怎么正义，如果得出的是非正义的结果，那么也是徒劳的。没有个案的正义何谈普遍的正义。
第二，由于法律具有局限性，它不可能涵盖社会的各个角落和层面，所以，严格遵照罪刑法定原则就很容易使得某些具有严重社会危害性的行为不能受到法律的制裁，使得法律在人们心中的正义形象大打折扣，更有损于法律的尊严。
第三，罪刑法定原则还会导致法官失去智慧，成为法律的奴隶。法官应该是一个智慧的化身，在审理案件的过程中，应该充分发挥自己的能动性，实现当事人的合法权益，维护公平正义的法的理念和价值。但是罪刑法定原则却使得法官失去了这种灵活性，把法律与人隔离，认为法律仅凭借自身的力量就足可以实现公平，却忘记了法律是由人制定的，又是由人来具体实施的，法和人不可能完全分立。
所以我们在将罪刑法定原则引进用以完善我国的法治建设的过程中一定不要照搬照抄，可以更加灵活的加以适用，在学习西方先进思想的同时，不能忘记本土文化的先进成分。这样或许会造成与原始意义的罪刑法定原则形式上的相悖后果，但是只要最后所追求的结果是正义的，就不违背罪刑法定原则设立的初衷。我们完全可以运用中国传统的“情理法”思想把西方的罪刑法定原则中国化，将看似矛盾的两种思想和文化进行调和，这才是解决我国罪刑法定原则司法适用问题的理想途径。我国现在所处的是一个走向法治社会的“法治社会”。在这样一个特殊的历史时期，各项制度的实施都在一步一步的探索阶段，想一步就跨入法治社会的行列是不可能的，我们应该更加客观地接受这一事实，接受在探索法治的过程中出现的问题，因为这一切都是不可避免的。
笔者认为，对中西方文化进行调和，才能在我国更好的发挥罪刑法定原则的积极作用，避免罪刑法定原则在具体运用中的各种缺陷和代价。因此，笔者提出以下几点具体建议：
1、传统司法观念的转变。
司法是法律从逻辑世界走向经验世界，是法的价值实现的重要环节，是整个法治系统工程的关键部分，刑事司法对于刑事法治建设也具有同样的意义 。我国传统的司法观念是用刑罚来惩罚犯罪，刑罚手段只是统治者稳定社会危险因素的手段，具有强烈的工具主义色彩。因此需要加以转化，使之不仅积极地惩罚犯罪，更要注重保障人权。罪刑法定原则的确立不单单是一个立法技术问题，更不是简单的照搬和移植，它的实现还需要权利观念的培育和发达 。我国将罪刑法定原则引入刑法，其目的也是为了完善刑法的保障功能，弱化刑法的工具色彩。所以，要注意传统司法观念的转变，使人人都树立起罪刑法定的观念。社会的安定固然很重要，但是如果连个人的基本人权得不到必要的保障，又何谈社会的安定？
2、法官自由心证制度的建立和完善。
在西方正统的罪刑法定原则要求下，法官只能是个“法条的自动售货机”，只能机械地运用法条来处理案件，缺乏灵活性，但是法律是一种阐释性的概念，它要求法官在使用过程中具体地加以诠释，而不是立法者或者最高司法机关的解释。因为无论是立法机关制定的法规与立法解释还是最高司法机关的司法解释都是普适的、抽象的，只有法官个人的解释才是具体的、个别的。法律的明确最终只能依靠法官的解释才能完全实现。法条是死的，但是法官却是活的。所以要重视法官的经验知识和法官的自由裁量权。事实上，刑法的绝对明确只是理想化的产物，在司法中杜绝法官的自由裁量是不可能的 。当然这需要法官本人有着丰富的社会经验和各方面的知识。但是，完善的适用法官的自由心证制度对于维护个案公平、公正却有着十分重要的意义，从而就进一步弥补了罪刑法定原则在司法实践中重形式轻实质的缺憾。
3、类推制度与罪刑法定原则相结合。
1997年新刑法的颁布取消了我国自古就有的类推制度，认为这是对罪刑法定原则最基本的要求。诚然，西方罪刑法定原则的设立确实反对类推适用，认为这种类推制度破坏了刑法应有的明确性和确定性，使得犯罪嫌疑人对自己的行为将要受到的评价陷入不可知的境地。但是类推制度的适用却正是可以顺利解决罪刑法定原则在我国的司法实践中所面临困境的一条有利的途径。我国作为一个有着传统的类推制度的国家，早在《唐律》中就有：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”。面对纷繁复杂的社会现象，法律语言是十分有限的，不可能穷尽所有，所以，我们需要运用类推制度来作为罪刑法定原则的有效补充。对类推适用加以严格的限制，与法治的正义价值是不冲突的。不仅不是对法治的破坏，反而是加强和健全社会法制的必需 。
正处在转型时期的中国，法治的道路必定异常曲折。特殊的制度适用于特殊的时期，这种中国特色的类推制度和法官凭良心断案的自由心证，是这一时期的特定产物。虽然与西方的罪刑法定原则有相悖之处，但是却在另一方面体现出了东西方文化的巧妙结合。□
（作者：兰州大学法学院法学硕士，研究方向：刑法学）
注释：
赵绍成，王霞.罪刑法定原则置疑.西南民族学院学报（哲学社会科学版）.2002年2月第2期，第173页.
彭凤莲著.中国罪刑法定原则的百年变迁研究.中国人民公安大学出版社,2007年3月第1版，第8页.
邱本著.市场法治论.中国检察出版社，2002年2月第一版，第3页.
王瑞君著.罪刑法定：理念、规范与方法.山东大学出版社，2006年7月第一版，第72页.
张保成.试论罪刑法定原则在我国面临的困境.法制与社会，2008年第7期，第265页.
张 军.罪刑法定在我国的困境及其出路.扬州大学学报（人文科学版）.2005年5月第9卷第3期，第74页.
冯军，王成.罪刑法定原则的价值、困惑及出路.河北大学学报（哲学社会科学版）.2007年第6期，第10页.
张军.罪刑法定在我国的困境及其出路.扬州大学学报（人文科学版）.2005年5月第9卷第3期，第75页.
赵绍成，王霞.罪刑法定原则质疑.西南民族学院学报（哲学社会科学版）.2002年2月第2期，第176页.