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摘 要：专利转化是专利价值实现的要求。在专利转化过程中，对于专利技术进行改进以及产生新的技术成果及相应权利非常普遍。明晰专利转化过程中后续权利的归属，对于厘清各利益主体关系和促进专利权转化至关重要。专利自行转化中单位职工的技术改进原则上属于职务发明创造，专利许可中一方或双方的技术改进应区分技术改进程度，专利合作转化中所产生的新的技术成果原则上约定优先、共有作为法定补充。
关键词：专利转化；后续权利；归属
近年来，我国专利的申请量与授权量每年都在以较高的速度增长，但专利成果转化率却并没有明显提高，大量的专利因得不到转化而成为"沉睡的专利"[1]。专利转化是一个由"潜在"生产力向"现实"生产力的转化过程，从技术发明到工业化生产的转化阶段是其主要内容。[2]专利必须经过有效的转化，才能体现和发挥其应有的价值和功用。
一、专利转化方式及后续权利
我国《促进科技成果转化法》区分了科技成果转化的方式，结合我国专利转化实践，目前我国专利转化的主要方式有三：一是专利权人自行转化；二是将专利成果进行转让或许可，由受让方进行转化；三是以该科技成果作为合作条件，与他人共同实施转化。在专利转化过程中，对于专利技术进行改进以及产生新的技术成果及相应权利非常普遍。专利转化中的后续权利①归属问题，从专利转化方式和技术改进主体来看，主要存在三种情形：一是在专利自行转化中单位职工对专利技术所作的改进；二是在专利许可中一方或双方对专利技术所作的改进；三是在专利合作转化中所产生的新的技术成果。明确专利权转化中的权利归属，有利于厘清各主体利益关系，对促进专利权转化而言至关重要。
二、专利转化中的后续权利及其归属
（一）专利自行转化中单位职工技术改进的权利归属
专利权人自行转化，即将已获得专利权的技术成果直接应用于工业生产中，在专利技术的实施过程中，单位职工诸如研发人员和技术工人等，都有可能也有条件对专利技术作出改进，那么对于改进的技术成果其权利归属如何？这一问题的关键在于职工对专利技术所作的改进是否属于职务发明创造。
我国关于职务发明的规定主要在《专利法》和《专利法实施细则》中，其中《专利法》第6条首先明确了何为职务发明创造。对职务发明创造的认定，应以是否在执行本单位任务中或主要利用本单位物质技术条件完成为标准。单位职工对技术所作的改进，虽然有"专利转化"和"技术改进"等条件的限制，但是其范围与职工在单位工作期间的发明创造基本等同。所不同的是，技术改进预设了在先技术的存在，也即是说，技术改进并不是从无到有的过程，其必须建立在已有技术的基础上，那么单位职工的改进也要建立在专利技术的具体实施中，所以单位职工对技术的改进基本与本职工作或单位交付的任务有关，因而技术改进也更容易被认定为职务发明创造。单位职工对技术的改进，也可能主要利用单位物质技术条件完成②。因此，在专利转化中所进行的技术改进主要为职务发明创造。
我国《专利法》规定，职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后该单位为专利权人。《专利法》同时也规定，对于利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，如果单位与发明人或者设计人对权属作出约定的，从其约定。虽然，雇员完成发明创造与完成一般工作有本质区别，发明创造不包括在一般工作当中，发明创造是职务发明人特殊劳动的结果，所以天然属于发明人③。但考虑到我国专利转化机制尚不完善，企业仍然是最优的转化主体，职务发明归属的关键也是利益分配的问题，而制度的设计完全可以通过转化利益的分配来暂时实现专利制度的价值。所以从促进专利转化的角度，目前仍应将在执行单位工作中完成的发明创造视为职务发明创造为宜，但必须做好对转化利益的分配问题，否则将会极大挫伤发明人或设计人的创造热情。
（二）专利许可中一方或双方技术改进的权利归属
专利许可中的技术改进，是指在专利权实施许可合同有效期内，一方或双方对作为合同标的的专利技术所作的革新与改良。实施许可合同订立后，被许可方获得与许可方同样多的信息，包括一些企业申请专利时未公开的商业秘密，因此被许可人方同样具有进行后续改进的基础。事实上，一方或双方在合同标的技术基础上作出革新和改良是普遍现象，那么对于改进技术其权利归属究竟如何？
我国《合同法》第354条规定了对于技术转让合同中后续改进技术成果分享办法，即当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。《技术进出口管理条例》第27条规定，在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方。也即是说，对于技术进口合同而言，改进技术的成果归改进方；对于其他专利实施许可合同，当事人约定优先，没有约定或约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的则改进的技术成果归改进方享有。
后续改进技术的归属虽然以约定优先，但是有关约定可能构成滥用垄断技术、限制技术进步，从而被认定为无效条款。考虑到受方的技术改良是在受让技术的基础上进行的，大多数国家均允许在对等的条件下，允许当事人各方同时承担"回授"义务。[3]因此，若双方在合同中约定，在互惠的基础上相互取得对方的技术改进成果，这种约定是公平合理的。但如果技术供方要求技术受方无偿将受方改进的技术的所有权转让供方，或者允许供方或其指定的人使用，而技术供方并不承担同等的义务，这种无偿的或单方面的或独占的回授条款是不公平的。我国《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿地提供给对方、非互惠性的转让给对方、无偿地独占或者共享该改进技术的知识产权，而这属于合同法第329条所称的"非法垄断技术，妨碍技术进步"。 （三）专利合作转化中所产生的新的技术成果归属
以专利成果作为合作条件与他人共同实施转化，这种专利权转化的方式主要运用于高等院校、科研院所与企业等平等主体之间的合作，其在技术创新中的合作关系属于联合开发、优势互补、利益共享、风险共担。对于在专利合作转化中所产生的新的技术成果其权利归属如何，我国《促进科技成果转化法》、《合同法》和《专利法》中均有部分内容涉及。
《促进科技成果转化法》第26条规定，科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化的，应当依法由合同约定该科技成果有关权益的归属；合同未作约定的，在合作转化中产生新的发明创造的，该新发明创造的权益归合作各方共有，各方都有实施该项科技成果的权利，转让该科技成果应经合作各方同意。《合同法》第 340条规定，合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权时，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人不统一申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。《专利法》第8条也有类似规定。
在专利权合作转化中所产生的新的技术成果，其权利归属原则上是约定优先、共有作为法定补充。这首先是贯彻了当事人意思自治原则，优先适用各创新主体在合作协议中关于权利归属的约定；没有约定的，各创新主体共有合作开发形成的技术成果。关于各方取得合作开发形成的专利权后的使用制度，我国《专利法》第 15条规定，专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。我国立法对合作开发所形成的共有专利权的使用采取的是"约定+自行实施"的态度，即约定优先，无约定的情况下，任何一方合作研究的当事人均可以自行实施共有的专利权。
三、完善后续权力归属的法律与政策建议
（一）完善职务专利归属制度
我国《专利法》规定，职务发明创造其专利权归属于单位，单位从成果中受益的权利应当受到保护，但创造性思维只有自然人才有，法律上的法人、其他组织本身不具有这种进行思维的能力，也就不能成为专利法上的发明人。[4]在雇主与雇员的劳动关系中，发明是一项特殊的劳动，雇员在单位工作中的发明活动并不属于其一般工作，那么发明成果也并不当然归属于单位。从理论上讲，职务发明的专利申请权和专利权应当归属于发明人，但考虑到我国专利转化机制尚不健全，而单位因其资金和技术基础是最优的转化主体，所以可参照德国《雇员发明法》规定，要求雇主对职务发明表态，设立劳动法上职务发明补偿义务，这种折衷模式既调和了双方利益，也有利于双方积极行使权利。此外，在职务发明权利归属方面，我国仅规定了利用单位物质技术条件的可以进行约定，从激励创新的角度，应当将可以约定的范围扩展至所有职务发明，而非如目前只能通过事后合同安排进行权利转移。
（二）区分技术改进程度
我国《合同法》对技术改进程度未作区分，而是简单规定技术改进成果归改进方享有，这一规定比较模糊，至少有如下问题值得商榷。第一，归改进方所享有的权利是所有权还是仅指实施权？第二，改进方所享有的权利是否以合同有效期为必要期限？第三，后续改进的技术成果是否包含所有程度的改进成果？上述问题的根源在于未对技术改进作程度上的区分。笔者认为，应当对改进技术区分实质性进步和非实质性进步，对于非实质性进步，为促进技术进步，可以规定双方互相免费提供，或者由一方向改进方支付报酬，而且如果改进方是被许可方，那么其使用应当以合同有效期为限制；对于实质性进步，改进方可以申请专利，权利当然归属于申请者所有，而且不以合同有效期为限制。如果改进技术的使用绕不开原有技术，可依照我国《专利法》规定，当改进技术具有显著经济意义的重大技术进步，改进方可以向国务院专利行政部门申请，给予其实施前一发明或者实用新型的强制许可。
（三）完善知识产权共有制度
我国《合同法》采用了"约定+自行实施"的原则，自行实施共有知识产权的制度成为了当事人意思自治原则用尽后的补充。《专利法》则对自行实施共有专利的情形进行了具体限制。共有知识产权的规定符合法理，但并不符合企业的利益需求，同时亦阻碍知识产权价值的实现。共有知识产权存在的重大弊端就是难以有效地管理和运用。[5]因而，应尽量避免专利权的共有， 即在合作创新中通过合同约定专利申请权、专利权由参与共同研究的一方当事人所享有， 并由该方当事人给予其他共同研究方合理的经济补偿；如在产学研合作中产生多个专利，则可以约定平分或按一定比例分配单独拥有专利权，也可按知识产权产生阶段进行分配，如将合作创新前期产生的偏重于基础应用研究的专利由学研方拥有，将后期产生的偏重于开发研究的专利由企业方拥有。
注释：
①后续权利并非一个严格的法律术语，是相对基础权利或前一权利从权利形成的依托或者权利产生的时间而言的。在专利转化的语境下，主要指对专利技术改进所产生的技术成果及相应权利。
②虽然专利文件具有公开性，但是专利技术的实施还会涉及到一些技术秘密，所以单位职工对专利技术的改进利用了单位不对外公开的技术资料是完全可能的。
③美国《专利法》第111条规定，只有发明人或其授权人有权申请和获得专利。德国主流观点也是如此.
参考文献：
[1]唐要家，孙路.专利转化中的"沉睡专利"及其治理分析[J].中国软科学，2006，（8）.
[2]王言书，任燕.知识产权保护概论[M].河南大学出版社，2005：172.
[3]刘涛.技术引进合同中的技术改进条款[J].科技创新与知识产权，2010，（5）.
[4]张楚.知识产权法[M].高等教育出版社，2007：214.
[5]谢惠加.省部产学研创新联盟需要厘清的五大关系[J].广东科技，2010，（4）.
作者简介：孙勤立（1988-），男，河南汝南人，华南理工大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法学
关键词：专利转化；后续权利；归属
近年来，我国专利的申请量与授权量每年都在以较高的速度增长，但专利成果转化率却并没有明显提高，大量的专利因得不到转化而成为"沉睡的专利"[1]。专利转化是一个由"潜在"生产力向"现实"生产力的转化过程，从技术发明到工业化生产的转化阶段是其主要内容。[2]专利必须经过有效的转化，才能体现和发挥其应有的价值和功用。
一、专利转化方式及后续权利
我国《促进科技成果转化法》区分了科技成果转化的方式，结合我国专利转化实践，目前我国专利转化的主要方式有三：一是专利权人自行转化；二是将专利成果进行转让或许可，由受让方进行转化；三是以该科技成果作为合作条件，与他人共同实施转化。在专利转化过程中，对于专利技术进行改进以及产生新的技术成果及相应权利非常普遍。专利转化中的后续权利①归属问题，从专利转化方式和技术改进主体来看，主要存在三种情形：一是在专利自行转化中单位职工对专利技术所作的改进；二是在专利许可中一方或双方对专利技术所作的改进；三是在专利合作转化中所产生的新的技术成果。明确专利权转化中的权利归属，有利于厘清各主体利益关系，对促进专利权转化而言至关重要。
二、专利转化中的后续权利及其归属
（一）专利自行转化中单位职工技术改进的权利归属
专利权人自行转化，即将已获得专利权的技术成果直接应用于工业生产中，在专利技术的实施过程中，单位职工诸如研发人员和技术工人等，都有可能也有条件对专利技术作出改进，那么对于改进的技术成果其权利归属如何？这一问题的关键在于职工对专利技术所作的改进是否属于职务发明创造。
我国关于职务发明的规定主要在《专利法》和《专利法实施细则》中，其中《专利法》第6条首先明确了何为职务发明创造。对职务发明创造的认定，应以是否在执行本单位任务中或主要利用本单位物质技术条件完成为标准。单位职工对技术所作的改进，虽然有"专利转化"和"技术改进"等条件的限制，但是其范围与职工在单位工作期间的发明创造基本等同。所不同的是，技术改进预设了在先技术的存在，也即是说，技术改进并不是从无到有的过程，其必须建立在已有技术的基础上，那么单位职工的改进也要建立在专利技术的具体实施中，所以单位职工对技术的改进基本与本职工作或单位交付的任务有关，因而技术改进也更容易被认定为职务发明创造。单位职工对技术的改进，也可能主要利用单位物质技术条件完成②。因此，在专利转化中所进行的技术改进主要为职务发明创造。
我国《专利法》规定，职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后该单位为专利权人。《专利法》同时也规定，对于利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，如果单位与发明人或者设计人对权属作出约定的，从其约定。虽然，雇员完成发明创造与完成一般工作有本质区别，发明创造不包括在一般工作当中，发明创造是职务发明人特殊劳动的结果，所以天然属于发明人③。但考虑到我国专利转化机制尚不完善，企业仍然是最优的转化主体，职务发明归属的关键也是利益分配的问题，而制度的设计完全可以通过转化利益的分配来暂时实现专利制度的价值。所以从促进专利转化的角度，目前仍应将在执行单位工作中完成的发明创造视为职务发明创造为宜，但必须做好对转化利益的分配问题，否则将会极大挫伤发明人或设计人的创造热情。
（二）专利许可中一方或双方技术改进的权利归属
专利许可中的技术改进，是指在专利权实施许可合同有效期内，一方或双方对作为合同标的的专利技术所作的革新与改良。实施许可合同订立后，被许可方获得与许可方同样多的信息，包括一些企业申请专利时未公开的商业秘密，因此被许可人方同样具有进行后续改进的基础。事实上，一方或双方在合同标的技术基础上作出革新和改良是普遍现象，那么对于改进技术其权利归属究竟如何？
我国《合同法》第354条规定了对于技术转让合同中后续改进技术成果分享办法，即当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。《技术进出口管理条例》第27条规定，在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方。也即是说，对于技术进口合同而言，改进技术的成果归改进方；对于其他专利实施许可合同，当事人约定优先，没有约定或约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的则改进的技术成果归改进方享有。
后续改进技术的归属虽然以约定优先，但是有关约定可能构成滥用垄断技术、限制技术进步，从而被认定为无效条款。考虑到受方的技术改良是在受让技术的基础上进行的，大多数国家均允许在对等的条件下，允许当事人各方同时承担"回授"义务。[3]因此，若双方在合同中约定，在互惠的基础上相互取得对方的技术改进成果，这种约定是公平合理的。但如果技术供方要求技术受方无偿将受方改进的技术的所有权转让供方，或者允许供方或其指定的人使用，而技术供方并不承担同等的义务，这种无偿的或单方面的或独占的回授条款是不公平的。我国《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿地提供给对方、非互惠性的转让给对方、无偿地独占或者共享该改进技术的知识产权，而这属于合同法第329条所称的"非法垄断技术，妨碍技术进步"。 （三）专利合作转化中所产生的新的技术成果归属
以专利成果作为合作条件与他人共同实施转化，这种专利权转化的方式主要运用于高等院校、科研院所与企业等平等主体之间的合作，其在技术创新中的合作关系属于联合开发、优势互补、利益共享、风险共担。对于在专利合作转化中所产生的新的技术成果其权利归属如何，我国《促进科技成果转化法》、《合同法》和《专利法》中均有部分内容涉及。
《促进科技成果转化法》第26条规定，科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化的，应当依法由合同约定该科技成果有关权益的归属；合同未作约定的，在合作转化中产生新的发明创造的，该新发明创造的权益归合作各方共有，各方都有实施该项科技成果的权利，转让该科技成果应经合作各方同意。《合同法》第 340条规定，合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权时，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人不统一申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。《专利法》第8条也有类似规定。
在专利权合作转化中所产生的新的技术成果，其权利归属原则上是约定优先、共有作为法定补充。这首先是贯彻了当事人意思自治原则，优先适用各创新主体在合作协议中关于权利归属的约定；没有约定的，各创新主体共有合作开发形成的技术成果。关于各方取得合作开发形成的专利权后的使用制度，我国《专利法》第 15条规定，专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。我国立法对合作开发所形成的共有专利权的使用采取的是"约定+自行实施"的态度，即约定优先，无约定的情况下，任何一方合作研究的当事人均可以自行实施共有的专利权。
三、完善后续权力归属的法律与政策建议
（一）完善职务专利归属制度
我国《专利法》规定，职务发明创造其专利权归属于单位，单位从成果中受益的权利应当受到保护，但创造性思维只有自然人才有，法律上的法人、其他组织本身不具有这种进行思维的能力，也就不能成为专利法上的发明人。[4]在雇主与雇员的劳动关系中，发明是一项特殊的劳动，雇员在单位工作中的发明活动并不属于其一般工作，那么发明成果也并不当然归属于单位。从理论上讲，职务发明的专利申请权和专利权应当归属于发明人，但考虑到我国专利转化机制尚不健全，而单位因其资金和技术基础是最优的转化主体，所以可参照德国《雇员发明法》规定，要求雇主对职务发明表态，设立劳动法上职务发明补偿义务，这种折衷模式既调和了双方利益，也有利于双方积极行使权利。此外，在职务发明权利归属方面，我国仅规定了利用单位物质技术条件的可以进行约定，从激励创新的角度，应当将可以约定的范围扩展至所有职务发明，而非如目前只能通过事后合同安排进行权利转移。
（二）区分技术改进程度
我国《合同法》对技术改进程度未作区分，而是简单规定技术改进成果归改进方享有，这一规定比较模糊，至少有如下问题值得商榷。第一，归改进方所享有的权利是所有权还是仅指实施权？第二，改进方所享有的权利是否以合同有效期为必要期限？第三，后续改进的技术成果是否包含所有程度的改进成果？上述问题的根源在于未对技术改进作程度上的区分。笔者认为，应当对改进技术区分实质性进步和非实质性进步，对于非实质性进步，为促进技术进步，可以规定双方互相免费提供，或者由一方向改进方支付报酬，而且如果改进方是被许可方，那么其使用应当以合同有效期为限制；对于实质性进步，改进方可以申请专利，权利当然归属于申请者所有，而且不以合同有效期为限制。如果改进技术的使用绕不开原有技术，可依照我国《专利法》规定，当改进技术具有显著经济意义的重大技术进步，改进方可以向国务院专利行政部门申请，给予其实施前一发明或者实用新型的强制许可。
（三）完善知识产权共有制度
我国《合同法》采用了"约定+自行实施"的原则，自行实施共有知识产权的制度成为了当事人意思自治原则用尽后的补充。《专利法》则对自行实施共有专利的情形进行了具体限制。共有知识产权的规定符合法理，但并不符合企业的利益需求，同时亦阻碍知识产权价值的实现。共有知识产权存在的重大弊端就是难以有效地管理和运用。[5]因而，应尽量避免专利权的共有， 即在合作创新中通过合同约定专利申请权、专利权由参与共同研究的一方当事人所享有， 并由该方当事人给予其他共同研究方合理的经济补偿；如在产学研合作中产生多个专利，则可以约定平分或按一定比例分配单独拥有专利权，也可按知识产权产生阶段进行分配，如将合作创新前期产生的偏重于基础应用研究的专利由学研方拥有，将后期产生的偏重于开发研究的专利由企业方拥有。
注释：
①后续权利并非一个严格的法律术语，是相对基础权利或前一权利从权利形成的依托或者权利产生的时间而言的。在专利转化的语境下，主要指对专利技术改进所产生的技术成果及相应权利。
②虽然专利文件具有公开性，但是专利技术的实施还会涉及到一些技术秘密，所以单位职工对专利技术的改进利用了单位不对外公开的技术资料是完全可能的。
③美国《专利法》第111条规定，只有发明人或其授权人有权申请和获得专利。德国主流观点也是如此.
参考文献：
[1]唐要家，孙路.专利转化中的"沉睡专利"及其治理分析[J].中国软科学，2006，（8）.
[2]王言书，任燕.知识产权保护概论[M].河南大学出版社，2005：172.
[3]刘涛.技术引进合同中的技术改进条款[J].科技创新与知识产权，2010，（5）.
[4]张楚.知识产权法[M].高等教育出版社，2007：214.
[5]谢惠加.省部产学研创新联盟需要厘清的五大关系[J].广东科技，2010，（4）.
作者简介：孙勤立（1988-），男，河南汝南人，华南理工大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法学