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摘要法与道德既有共性,又有特性。道德在许多方面影响法的运行,在司法领域的表现之一就是公共舆论对法官审理案件的干预。富勒在其著作《法律的道德性》中也提及了法官应如何对待民意和舆论的问题。根据其关于法治的八项原则,不难看出法官对公共舆论的过度倾向和采纳,容易造成对法治原则的违背,也有其局限和缺陷。因此,法官在审理案件时,要正确对待公共舆论,将对法律的维护和道德因素的考虑通过正当的程序加以区分和利用。
关键词法官 公共舆论 道德 正当程序
中图分类号:D926.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-136-03
法与道德的关系始终是法学家们孜孜不倦地关注和讨论的话题。耶林曾说:道德问题是法学研究的好望角。这一方面体现出这个问题对法学的重要性;另一方面也让人感受到了清晰地解答这个问题的难度。同为调整人的行为的社会规范,法与道德既分属于两种不同的规范体系,但两者却始终难以完全分隔独立开来,而是始终具有着某种程度上的融合性。究其原因,部分在于二者概念本身具有相似性和重叠性,部分在于二者在某些方面有着共同的目标——调整规范人的行为,维护社会公共秩序。因此,现实中应当由法所调整的社会行为和社会关系,也往往是道德所关涉和活跃的领域。特别是当法与道德作用的是同一主体——公民时,二者的互动性更为明显。
应当看到,“十里不同风,百里不同俗”的复杂道德标准,往往使得在同一事件中,极易出现道德与法的冲突甚至对立。而法官作为法律的“守护神”,在适用法律调整公民之间的关系时,如何谨慎对待道德因素的介入,特别是社会公共舆论的干预,关系着案件能否得到公正裁决。美国法学家朗·富勒在其著作《法律的道德性》中论及法与道德的关系,或许对于我们分析法官应当如何看待公共舆论具有一定的启示意义。
一、怨毒告密者的难题
富勒在《法律的道德性》一书的附录中,记载了他虚构的一则名为“怨毒告密者的难题”的案件。实际上这个案件是以希特勒纳粹时期的一些事例为背景的。在这个案件中,富勒虚构了一个国家,这里曾经拥有公认的宪政和法治秩序。然而,一个自称“紫衫党”的团体通过一些非正常手段在一次大选中登上了执政党的位置,掌握了国家的政权。上台之后,“紫衫党”立即着手巩固其政权。他们并没有废除此前的那些行之有效的法律,但是在维持政权稳固的方面,他们采取了一系列具有国家暴力性质的措施。在“紫衫党”当政期间,很多人出于各种目的,向当局举报一些反对当局的人和事,不少人因此受到牵连,被“紫衫党”加以惩治甚至处决。“紫衫党”的政权被推翻后,人们强烈要求新的政府对那些曾经的告密者加以惩罚。富勒设定读者成为这个国家新的合法政权的司法部长,现在必须对如何处理这些人曾经的行为提出司法意见。
且不论富勒虚构的五位“司法部长副手”对该案件的不同看法及其所反映出的“程序正义”问题,这一案件在当时之所以亟需解决,主要是由于公众的强烈要求,即公共舆论的巨大压力。而十分明显的是,当时的公共舆论毫无例外的将矛头指向曾经的告密者,认为他们违反了基本的善良、正义的道德准则,是邪恶的“紫衫党”团体的拥护者,应当受到惩处。因此可以预见的是,如果司法部长或法官作出了对告密者加以惩罚的判决,无疑是体现了“民情”,顺应了公共舆论的道德要求。然而,对该案件进一步分析后,却发现在公共舆论干预下作出的判决,实际上可能造成对法治原则的违背。
二、公共舆论干预与法治原则的冲突
(一)公共舆论的不稳定性和偏颇性
在法律的实施过程中,公共舆论的监督是必要的。首先,这是因为法律的实施从根本上说是为了解决民众之间的纠纷,维护公民的合法权利。因此,法律活动必须受到公共舆论的监督,满足公众所体现出来社会需求。其次,从法律实施活动本身来说,法自产生之后就在不断的趋于完善,意味着法的制定和实施都存在着固有的缺陷,难以完全与现实社会的需求相契合,甚至有时会出现脱节或真空地带。而公众作为法律关系的主体和参与者,其感受和利益需求,以及所代表的道德立场势必会对法的具体适用带来影响。2008年发生的许霆案中,许霆之所以在重审后得以改判减刑,在很大程度上可以说是由于得到了公共舆论的广泛支持。在公众舆论以其柔韧的道德力量去对抗强硬的法律条文的过程中,取得了胜利。
然而,在感叹公众舆论的影响力的同时,也需要对公众舆论干预的可靠性提出质疑。首先,代表多数观点和利益的公共舆论在多数情况下可能是正确的,但基于群体的自发性意见也会带有盲目性、泛道德性和冲动性。正如“真理往往掌握在少数人手中”,真理并非舆论为标准。在“主导”的舆论对立面,还会存有不同的声音。对多数人意见的采纳和对少数群体意见的忽略,本身就是一种不公平的体现。其次,在特定社会条件、特定历史时期下的代表民意的公共舆论,往往具有很大的不确定性和不稳定性。如果我们以这种不确定的、不稳定的东西作为我们判断、实施司法活动的依据,那么法律运行将有可能出现明显的波动和不稳定性。许霆在公共舆论的支持下被减刑,而同样发生在江浙那边的类似取款案件,由于没有引起广泛的关注和公共舆论的支持,最终的量刑结果为十多年的有期徒刑。这就影响了司法活动中法律适用的普遍性、稳定性和连续性。
因此,在司法活动中,法官的行为需要受到公共舆论的监督,也需要适当的考虑到民意的要求。但这并不意味着在法律的适用出现疑问或者困难时,仅依靠公共舆论的导向就是正确的,合法的。面对来自道德的判断,需要法官作出正确的选择。
(二)对法不溯及既往原则的违背
法不溯及既往是法的运行中应当遵循的重要原则之一。富勒认为,法律是用规则来调整人类行为的,其功效多着眼于未来,而要求人们今天遵守一条明天才会颁布的规则是很荒谬的。但在某些情况下,赋予法律规则以回溯性的效力不仅变得可以忍受,而且此时的溯及既往的法律是一个不可缺少的补救办法。但他同时又强调,这一合理容忍的情形仅仅适用于民事纠纷领域。在刑事案件中,“无法律则无刑罚的原则受到文明国家的普遍尊重。”如果用今天的刑事法律去认定昨天的行为是否属于犯罪,那么“某些因信赖法院对法律的解释而采取相应行动的人便可能被标示为罪犯。”
回归到怨毒告密者难题的案件中,首先,依据告密者告密时的法律,他们的行为完全是正当的,在“法无明文规定不为罪”的原则下,他们的行为并不属于犯罪行为。尽管当时的法不能称之为良法,但却是得到普遍遵行的。其次,富勒认为法律是一个总体而言带有前瞻性的规则系统。这也是法律制定的基本功能之一——具有可预见性。试想告密者们如果知道紫衫党政权会被推翻,依据当时法律实施行为的人会被处决,他们决然不会告密。
因此,就该案件而言,如果法官顺应公共舆论,则会造成对刑法领域内法不溯及既往原则的违背。而在实践中,引起强烈的民意反映和公共舆论干预的,往往都是刑事案件,如刘涌案,许霆案,以及杭州胡斌案等。如果在民意激昂、舆论强烈干预的情况下,法官将舆论意见作为判决的依据,那么极有可能出现法的溯及既往,以今天之法规定昨天之罪的情形,这是不可取的。
(三)对法的可行性原则的违背
在《法律的道德性》中,富勒将“愿望的道德”和“义务的道德”引入法律与道德关系的论证之中,并指出法律与义务的道德更为近似,是一系列具有明确标准的、不得违反的、具有可行性的规则。愿望的道德作为更高的要求,与法律虽然没有直接的联系,但却是整个法律体系的价值取向和追求的一个目标。在立法者的立法过程中,法应当具有切实可行性,不得要求人们为不可能之事。虽然这一要求是为立法者确立的努力方向,但法的切实可行性是应当具有相对的保障和标准的,过高的愿望道德的要求就不能被制定为具有一般性的法律条文。在司法中同样应当适用这一原则。
由于公共舆论多代表道德的要求,特别是向着卓越方向发展的,如忠诚(而非诚信)、绝对的公平以及其他在愿望道德的领域才会出现的道德因素。因此,如果法官对案件进行审理时过多关注公共舆论,则可能使法律适用泛道德化的同时,出现法律要求人们为不可能之事的情况。
2001年发生的四川泸州“二奶”继承案,可以说是一个典型代表。一位男子临死前立下遗嘱,经过公证,指定遗产由他的情人继承。结果死者尸骨未寒,纠纷平地而起。因为死者的妻子实际上占有控制了财产,并拒绝情人分得遗产。于是该“二奶”一纸诉状将死者之妻告上法庭。在媒体、当地民众的压倒性舆论之下,法院最终判定:尽管继承法中有明确的法律条文,而且本案中的遗嘱也是真实的,但是死者将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,……”的规定,因此法院驳回原告的诉讼请求。
这是又一起在公众舆论压力之下法官作出判决的案件。从一审到二审,判决理由始终保持一致。但对其进行分析后不禁对判决所反映出的内容质疑:在一起仅发生在妻子和“第三者”之间的案件纠纷,何来社会公德和社会公共利益之损害?“第三者”同样是宪法上规定的享有平等地位和权利的公民,为何要对其道德行为承担法律责任?抛开案中对“特别法优于普通法”原则的违背,从“第三者”的行为来看,她触碰的是婚姻、家庭和爱情中的忠诚底线,而非具有义务道德性的法律。如果在具有法官造法传统的英美法系,法官的判决将被认定为具有法律约束力,那么对于“第三者”继承权的否定,也就是立法层面上对“包二奶”行为的否定和禁止,而这样的规定显然是不可行的。至少作为愿望的道德,不可能人人都轻而易举的达到这一要求。这与法律的普遍性和可行性是相违背的。
因此,面对公共舆论所带来的“道德准则”,法官应当谨慎对待,远离道德判断。法律不是用来服务于道德秩序的,每个人也都有其各自的道德标准。“包二奶”案件中,当舆论一片支持,死者之妻认为判决是公正和民意的代表之时,本案的真正主角——那位死者,和按照法律规定进行遗嘱公证的“第三者”,他们的权利谁来保障?他们的公正和道德诉求又要通过何种途径解决?
三、法官对待公共舆论的正确选择
(一)区分法律行为与事实行为
分析关于公共舆论影响法官判决的案件不难看出,公共舆论出自道德要求的谴责,往往针对的是当事人的事实行为而非法律行为。如怨毒告密者里的报复行为,泸州“包二奶”案件中的第三者插足行为;这些均属于当事人所为的事实行为,越过了道德领域但未触及法律的底线。而真正的法律行为——依法律规定进行告发,对遗嘱进行公证却被屏蔽在人们的关注视线之外。在考察拥有深厚民法传统的德国如何处理类似案件时,学者何兵提到,德国法院采取了将事实行为与法律行为进行剥离的法律方法。丈夫偷情,搞婚外恋是一个事实行为,违背了公序良俗,但这不过是一个事实而已,并非法律行为,不受法律上公序良俗原则的约束;至于立遗嘱,则是一个设立财产权利转让的单方意思表示,属于法律行为,受其评价。因此,即使遗嘱受到“婚外情”的影响,但并不影响遗嘱本身的效力,这也是“法律不问动机”原则的典型表现。
通过德国法院区分事实行为和法律行为的做法,以及“法律不问动机原则”的适用可以看出,面对公共舆论的压力,法官在认真考察其中所包含的道德因素和社会公共利益要求的同时,更多的是要将重点放在案件本身上面,本着严格遵守法律规定和忠实于案件事实,对当事人负责的原则,区分哪些是应当发生法律效力的行为,哪些是被公众作为道德评判对象的事实行为,作出公正的判决。
(二)正确对待民意,远离道德判断
正如前文所分析到的,法官作为法律的守护者,应当正确的对待民意,理性的对待法律与道德之间的关系。法律不能被同化为人们心中的“惩恶扬善”、维护道德秩序的工具,而是具有其自身的判断标准和调整方式。对于法院应当远离道德判断,波斯纳解释到:首先,对道德争议的论证经常会不相上下,法院不可能写出一个很令人信服的判决;其次,道德的争议最好是通过民主的方式解决,在某种意义上主要是通过议会投票的形式来判断,因为只有通过非强迫性的投票,才可能真正反映出你的真实意图;第三,法院的判决往往缺乏复杂的技术性和可行性。如果法院的判决无法简略成为一种规则,那么在判决执行过程中就会困难重重。如对于各种概念、主体的界定等。如果法院对这些问题一一加以说明,那么法院就可能从一个司法者变成一个立法人。此外,道德或公共舆论极强的不确定性也是法院应当远离道德判断的重要原因之一。道德、舆论最终都只是一群人的生活方式,“以德入法”的后果势必导致法难以具有可行性。
因此,法官在审理案件时,面对法意和民意可能会有的冲突,面对显而易见的道德评判标准,应当认清自身的定位,有意识淡化或忽略道德上的争议。更多的从具体的法律规则的角度进行评判,实现法的适用中的公平和正义。
(三)遵循正当程序,构建合理制度
1.法治的八项原则
首先,在《法律的道德性》中,富勒所提出的法治的八项原则,不仅符合立法活动中的程序正义的要求,同时也可以在司法活动中有所体现。如法不得溯及既往,特别在刑事法律领域遵循“法无明文规定不为罪”。法应当具有一致性,其中也包括在适用法律时遵循“特别法由于普通法,新法优于旧法”等原则,通过对立法意图的正确把握,避免法的适用中出现矛盾。法应当具有可行性,不得通过立法、司法、执法对人们的行为作出愿望道德层面的规定。法应当具有稳定性,这与法不溯及既往相联系,要求法的适用也不得朝令夕改,判决应当遵循法律规则,具有稳定性。最后是法律规定与官方行为之间的一致性,作为法治进程中最重要也是最复杂的一条原则,要求司法机关在确认事实、运行法律对案件进行审理时,不得滥用自由裁量权,反映在对待公共舆论态度上,就是要以法律条文规定为根本,给予民意、舆论表达意见的空间,但在作出判决时仍要依法进行。
不难看出,富勒关于法治的几项原则更多属于愿望的道德,很难具有一个明确的底线和标准,特别是如何判断法律规定与官方行为之间的一致性方面,难以细化为具体的规定。富勒谈到,破坏法治原则的表现是各种各样的,但对于其加以防止的方法也有许多种。在美国,主要是由司法机关依据“正当程序原则”来维护法治的要求的。因此,在法官审理案件的司法活动中,面对公共舆论的干预,我们也需要通过一系列的程序制度,通过“看得见的正义”,最终实现实体正义。
2.构建正当程序,实现法律正义
制度公正是社会公正的基础,程序链条出现了问题,舆论和公意也很难反映。司法活动在正确对待公共舆论时,也需要接受舆论的监督。而只有通过程序制度的改造、设计,将民意、民情通过程序渠道,公开、公正的表达出来时,舆论的监督作用才得以较好的发挥。同时,不仅是多数公共舆论,少数人的意见和诉求也应有表达的途径。而程序制度的目标,首先应当以确保法官中立地位为前提;其次是程序制度得到合理、全面的遵循。只有法官保持中立,才能在审理案件中不轻易被舆论导向左右;只有通过时间、空间的阻隔与避免,实体正义才有可能实现。只有这样,才能最大限度的确保民意对司法的支持和信赖。这也是司法活动所追求的目标。
四、结语
自20世纪以来,西方法学家们就对法与道德的关系展开了旷日持久的论战,在一个世纪后的今天,这一问题依然是人们关注和争论的对象。尽管随着社会法学派的兴起,人们开始将关注点更多的转向法的社会功能,从满足个体权益、社会公共利益的角度去理解和认知法的施行、功能和效果;但与社会公益、个人权利和需求紧密联系的道德,依然对法的运行有着重要的影响。在法官进行案件的审理时,不能够忽视道德因素和公共舆论的潜在影响,但应当从遵循法治原则的角度,认真定位法官的职能,正确合理的对待公共舆论,避免因公共舆论的干预作出泛道德化的裁决。
参考文献:
[1][美]富勒著.郑戈译.法律的道德性.郑戈译.北京:商务印书馆.2005.
[2]沈宗灵.现代西方法理学.北京:北京大学出版社.1992.
[3]邹立君.法律的内在道德——一种通达目的性事业的观念(之一).社会科学论坛.学术评论卷.2005(12).
[4]何兵.冥河对岸怨屈的目光:析“二奶”继承案.北大法律信息网http://article.china lawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=1594.
[5]何兵.法意与民情——从二奶继承案说起.北大法律信息网http://article.chinalawinfo. com/Article_Detail.asp?ArticleID=2388
关键词法官 公共舆论 道德 正当程序
中图分类号:D926.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-136-03
法与道德的关系始终是法学家们孜孜不倦地关注和讨论的话题。耶林曾说:道德问题是法学研究的好望角。这一方面体现出这个问题对法学的重要性;另一方面也让人感受到了清晰地解答这个问题的难度。同为调整人的行为的社会规范,法与道德既分属于两种不同的规范体系,但两者却始终难以完全分隔独立开来,而是始终具有着某种程度上的融合性。究其原因,部分在于二者概念本身具有相似性和重叠性,部分在于二者在某些方面有着共同的目标——调整规范人的行为,维护社会公共秩序。因此,现实中应当由法所调整的社会行为和社会关系,也往往是道德所关涉和活跃的领域。特别是当法与道德作用的是同一主体——公民时,二者的互动性更为明显。
应当看到,“十里不同风,百里不同俗”的复杂道德标准,往往使得在同一事件中,极易出现道德与法的冲突甚至对立。而法官作为法律的“守护神”,在适用法律调整公民之间的关系时,如何谨慎对待道德因素的介入,特别是社会公共舆论的干预,关系着案件能否得到公正裁决。美国法学家朗·富勒在其著作《法律的道德性》中论及法与道德的关系,或许对于我们分析法官应当如何看待公共舆论具有一定的启示意义。
一、怨毒告密者的难题
富勒在《法律的道德性》一书的附录中,记载了他虚构的一则名为“怨毒告密者的难题”的案件。实际上这个案件是以希特勒纳粹时期的一些事例为背景的。在这个案件中,富勒虚构了一个国家,这里曾经拥有公认的宪政和法治秩序。然而,一个自称“紫衫党”的团体通过一些非正常手段在一次大选中登上了执政党的位置,掌握了国家的政权。上台之后,“紫衫党”立即着手巩固其政权。他们并没有废除此前的那些行之有效的法律,但是在维持政权稳固的方面,他们采取了一系列具有国家暴力性质的措施。在“紫衫党”当政期间,很多人出于各种目的,向当局举报一些反对当局的人和事,不少人因此受到牵连,被“紫衫党”加以惩治甚至处决。“紫衫党”的政权被推翻后,人们强烈要求新的政府对那些曾经的告密者加以惩罚。富勒设定读者成为这个国家新的合法政权的司法部长,现在必须对如何处理这些人曾经的行为提出司法意见。
且不论富勒虚构的五位“司法部长副手”对该案件的不同看法及其所反映出的“程序正义”问题,这一案件在当时之所以亟需解决,主要是由于公众的强烈要求,即公共舆论的巨大压力。而十分明显的是,当时的公共舆论毫无例外的将矛头指向曾经的告密者,认为他们违反了基本的善良、正义的道德准则,是邪恶的“紫衫党”团体的拥护者,应当受到惩处。因此可以预见的是,如果司法部长或法官作出了对告密者加以惩罚的判决,无疑是体现了“民情”,顺应了公共舆论的道德要求。然而,对该案件进一步分析后,却发现在公共舆论干预下作出的判决,实际上可能造成对法治原则的违背。
二、公共舆论干预与法治原则的冲突
(一)公共舆论的不稳定性和偏颇性
在法律的实施过程中,公共舆论的监督是必要的。首先,这是因为法律的实施从根本上说是为了解决民众之间的纠纷,维护公民的合法权利。因此,法律活动必须受到公共舆论的监督,满足公众所体现出来社会需求。其次,从法律实施活动本身来说,法自产生之后就在不断的趋于完善,意味着法的制定和实施都存在着固有的缺陷,难以完全与现实社会的需求相契合,甚至有时会出现脱节或真空地带。而公众作为法律关系的主体和参与者,其感受和利益需求,以及所代表的道德立场势必会对法的具体适用带来影响。2008年发生的许霆案中,许霆之所以在重审后得以改判减刑,在很大程度上可以说是由于得到了公共舆论的广泛支持。在公众舆论以其柔韧的道德力量去对抗强硬的法律条文的过程中,取得了胜利。
然而,在感叹公众舆论的影响力的同时,也需要对公众舆论干预的可靠性提出质疑。首先,代表多数观点和利益的公共舆论在多数情况下可能是正确的,但基于群体的自发性意见也会带有盲目性、泛道德性和冲动性。正如“真理往往掌握在少数人手中”,真理并非舆论为标准。在“主导”的舆论对立面,还会存有不同的声音。对多数人意见的采纳和对少数群体意见的忽略,本身就是一种不公平的体现。其次,在特定社会条件、特定历史时期下的代表民意的公共舆论,往往具有很大的不确定性和不稳定性。如果我们以这种不确定的、不稳定的东西作为我们判断、实施司法活动的依据,那么法律运行将有可能出现明显的波动和不稳定性。许霆在公共舆论的支持下被减刑,而同样发生在江浙那边的类似取款案件,由于没有引起广泛的关注和公共舆论的支持,最终的量刑结果为十多年的有期徒刑。这就影响了司法活动中法律适用的普遍性、稳定性和连续性。
因此,在司法活动中,法官的行为需要受到公共舆论的监督,也需要适当的考虑到民意的要求。但这并不意味着在法律的适用出现疑问或者困难时,仅依靠公共舆论的导向就是正确的,合法的。面对来自道德的判断,需要法官作出正确的选择。
(二)对法不溯及既往原则的违背
法不溯及既往是法的运行中应当遵循的重要原则之一。富勒认为,法律是用规则来调整人类行为的,其功效多着眼于未来,而要求人们今天遵守一条明天才会颁布的规则是很荒谬的。但在某些情况下,赋予法律规则以回溯性的效力不仅变得可以忍受,而且此时的溯及既往的法律是一个不可缺少的补救办法。但他同时又强调,这一合理容忍的情形仅仅适用于民事纠纷领域。在刑事案件中,“无法律则无刑罚的原则受到文明国家的普遍尊重。”如果用今天的刑事法律去认定昨天的行为是否属于犯罪,那么“某些因信赖法院对法律的解释而采取相应行动的人便可能被标示为罪犯。”
回归到怨毒告密者难题的案件中,首先,依据告密者告密时的法律,他们的行为完全是正当的,在“法无明文规定不为罪”的原则下,他们的行为并不属于犯罪行为。尽管当时的法不能称之为良法,但却是得到普遍遵行的。其次,富勒认为法律是一个总体而言带有前瞻性的规则系统。这也是法律制定的基本功能之一——具有可预见性。试想告密者们如果知道紫衫党政权会被推翻,依据当时法律实施行为的人会被处决,他们决然不会告密。
因此,就该案件而言,如果法官顺应公共舆论,则会造成对刑法领域内法不溯及既往原则的违背。而在实践中,引起强烈的民意反映和公共舆论干预的,往往都是刑事案件,如刘涌案,许霆案,以及杭州胡斌案等。如果在民意激昂、舆论强烈干预的情况下,法官将舆论意见作为判决的依据,那么极有可能出现法的溯及既往,以今天之法规定昨天之罪的情形,这是不可取的。
(三)对法的可行性原则的违背
在《法律的道德性》中,富勒将“愿望的道德”和“义务的道德”引入法律与道德关系的论证之中,并指出法律与义务的道德更为近似,是一系列具有明确标准的、不得违反的、具有可行性的规则。愿望的道德作为更高的要求,与法律虽然没有直接的联系,但却是整个法律体系的价值取向和追求的一个目标。在立法者的立法过程中,法应当具有切实可行性,不得要求人们为不可能之事。虽然这一要求是为立法者确立的努力方向,但法的切实可行性是应当具有相对的保障和标准的,过高的愿望道德的要求就不能被制定为具有一般性的法律条文。在司法中同样应当适用这一原则。
由于公共舆论多代表道德的要求,特别是向着卓越方向发展的,如忠诚(而非诚信)、绝对的公平以及其他在愿望道德的领域才会出现的道德因素。因此,如果法官对案件进行审理时过多关注公共舆论,则可能使法律适用泛道德化的同时,出现法律要求人们为不可能之事的情况。
2001年发生的四川泸州“二奶”继承案,可以说是一个典型代表。一位男子临死前立下遗嘱,经过公证,指定遗产由他的情人继承。结果死者尸骨未寒,纠纷平地而起。因为死者的妻子实际上占有控制了财产,并拒绝情人分得遗产。于是该“二奶”一纸诉状将死者之妻告上法庭。在媒体、当地民众的压倒性舆论之下,法院最终判定:尽管继承法中有明确的法律条文,而且本案中的遗嘱也是真实的,但是死者将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,……”的规定,因此法院驳回原告的诉讼请求。
这是又一起在公众舆论压力之下法官作出判决的案件。从一审到二审,判决理由始终保持一致。但对其进行分析后不禁对判决所反映出的内容质疑:在一起仅发生在妻子和“第三者”之间的案件纠纷,何来社会公德和社会公共利益之损害?“第三者”同样是宪法上规定的享有平等地位和权利的公民,为何要对其道德行为承担法律责任?抛开案中对“特别法优于普通法”原则的违背,从“第三者”的行为来看,她触碰的是婚姻、家庭和爱情中的忠诚底线,而非具有义务道德性的法律。如果在具有法官造法传统的英美法系,法官的判决将被认定为具有法律约束力,那么对于“第三者”继承权的否定,也就是立法层面上对“包二奶”行为的否定和禁止,而这样的规定显然是不可行的。至少作为愿望的道德,不可能人人都轻而易举的达到这一要求。这与法律的普遍性和可行性是相违背的。
因此,面对公共舆论所带来的“道德准则”,法官应当谨慎对待,远离道德判断。法律不是用来服务于道德秩序的,每个人也都有其各自的道德标准。“包二奶”案件中,当舆论一片支持,死者之妻认为判决是公正和民意的代表之时,本案的真正主角——那位死者,和按照法律规定进行遗嘱公证的“第三者”,他们的权利谁来保障?他们的公正和道德诉求又要通过何种途径解决?
三、法官对待公共舆论的正确选择
(一)区分法律行为与事实行为
分析关于公共舆论影响法官判决的案件不难看出,公共舆论出自道德要求的谴责,往往针对的是当事人的事实行为而非法律行为。如怨毒告密者里的报复行为,泸州“包二奶”案件中的第三者插足行为;这些均属于当事人所为的事实行为,越过了道德领域但未触及法律的底线。而真正的法律行为——依法律规定进行告发,对遗嘱进行公证却被屏蔽在人们的关注视线之外。在考察拥有深厚民法传统的德国如何处理类似案件时,学者何兵提到,德国法院采取了将事实行为与法律行为进行剥离的法律方法。丈夫偷情,搞婚外恋是一个事实行为,违背了公序良俗,但这不过是一个事实而已,并非法律行为,不受法律上公序良俗原则的约束;至于立遗嘱,则是一个设立财产权利转让的单方意思表示,属于法律行为,受其评价。因此,即使遗嘱受到“婚外情”的影响,但并不影响遗嘱本身的效力,这也是“法律不问动机”原则的典型表现。
通过德国法院区分事实行为和法律行为的做法,以及“法律不问动机原则”的适用可以看出,面对公共舆论的压力,法官在认真考察其中所包含的道德因素和社会公共利益要求的同时,更多的是要将重点放在案件本身上面,本着严格遵守法律规定和忠实于案件事实,对当事人负责的原则,区分哪些是应当发生法律效力的行为,哪些是被公众作为道德评判对象的事实行为,作出公正的判决。
(二)正确对待民意,远离道德判断
正如前文所分析到的,法官作为法律的守护者,应当正确的对待民意,理性的对待法律与道德之间的关系。法律不能被同化为人们心中的“惩恶扬善”、维护道德秩序的工具,而是具有其自身的判断标准和调整方式。对于法院应当远离道德判断,波斯纳解释到:首先,对道德争议的论证经常会不相上下,法院不可能写出一个很令人信服的判决;其次,道德的争议最好是通过民主的方式解决,在某种意义上主要是通过议会投票的形式来判断,因为只有通过非强迫性的投票,才可能真正反映出你的真实意图;第三,法院的判决往往缺乏复杂的技术性和可行性。如果法院的判决无法简略成为一种规则,那么在判决执行过程中就会困难重重。如对于各种概念、主体的界定等。如果法院对这些问题一一加以说明,那么法院就可能从一个司法者变成一个立法人。此外,道德或公共舆论极强的不确定性也是法院应当远离道德判断的重要原因之一。道德、舆论最终都只是一群人的生活方式,“以德入法”的后果势必导致法难以具有可行性。
因此,法官在审理案件时,面对法意和民意可能会有的冲突,面对显而易见的道德评判标准,应当认清自身的定位,有意识淡化或忽略道德上的争议。更多的从具体的法律规则的角度进行评判,实现法的适用中的公平和正义。
(三)遵循正当程序,构建合理制度
1.法治的八项原则
首先,在《法律的道德性》中,富勒所提出的法治的八项原则,不仅符合立法活动中的程序正义的要求,同时也可以在司法活动中有所体现。如法不得溯及既往,特别在刑事法律领域遵循“法无明文规定不为罪”。法应当具有一致性,其中也包括在适用法律时遵循“特别法由于普通法,新法优于旧法”等原则,通过对立法意图的正确把握,避免法的适用中出现矛盾。法应当具有可行性,不得通过立法、司法、执法对人们的行为作出愿望道德层面的规定。法应当具有稳定性,这与法不溯及既往相联系,要求法的适用也不得朝令夕改,判决应当遵循法律规则,具有稳定性。最后是法律规定与官方行为之间的一致性,作为法治进程中最重要也是最复杂的一条原则,要求司法机关在确认事实、运行法律对案件进行审理时,不得滥用自由裁量权,反映在对待公共舆论态度上,就是要以法律条文规定为根本,给予民意、舆论表达意见的空间,但在作出判决时仍要依法进行。
不难看出,富勒关于法治的几项原则更多属于愿望的道德,很难具有一个明确的底线和标准,特别是如何判断法律规定与官方行为之间的一致性方面,难以细化为具体的规定。富勒谈到,破坏法治原则的表现是各种各样的,但对于其加以防止的方法也有许多种。在美国,主要是由司法机关依据“正当程序原则”来维护法治的要求的。因此,在法官审理案件的司法活动中,面对公共舆论的干预,我们也需要通过一系列的程序制度,通过“看得见的正义”,最终实现实体正义。
2.构建正当程序,实现法律正义
制度公正是社会公正的基础,程序链条出现了问题,舆论和公意也很难反映。司法活动在正确对待公共舆论时,也需要接受舆论的监督。而只有通过程序制度的改造、设计,将民意、民情通过程序渠道,公开、公正的表达出来时,舆论的监督作用才得以较好的发挥。同时,不仅是多数公共舆论,少数人的意见和诉求也应有表达的途径。而程序制度的目标,首先应当以确保法官中立地位为前提;其次是程序制度得到合理、全面的遵循。只有法官保持中立,才能在审理案件中不轻易被舆论导向左右;只有通过时间、空间的阻隔与避免,实体正义才有可能实现。只有这样,才能最大限度的确保民意对司法的支持和信赖。这也是司法活动所追求的目标。
四、结语
自20世纪以来,西方法学家们就对法与道德的关系展开了旷日持久的论战,在一个世纪后的今天,这一问题依然是人们关注和争论的对象。尽管随着社会法学派的兴起,人们开始将关注点更多的转向法的社会功能,从满足个体权益、社会公共利益的角度去理解和认知法的施行、功能和效果;但与社会公益、个人权利和需求紧密联系的道德,依然对法的运行有着重要的影响。在法官进行案件的审理时,不能够忽视道德因素和公共舆论的潜在影响,但应当从遵循法治原则的角度,认真定位法官的职能,正确合理的对待公共舆论,避免因公共舆论的干预作出泛道德化的裁决。
参考文献:
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[4]何兵.冥河对岸怨屈的目光:析“二奶”继承案.北大法律信息网http://article.china lawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=1594.
[5]何兵.法意与民情——从二奶继承案说起.北大法律信息网http://article.chinalawinfo. com/Article_Detail.asp?ArticleID=2388