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摘 要：在网络环境下，信息网络传播权侵权越来越频繁。如何认定侵权造成的损害赔偿就成为了司法实践中的重点和难点，我国法律主要规定了三种计算方式，但仍难以确定实践中损害赔偿的数额。
关键词：
信息网络传播权；损害赔偿；视频分享网站
中图分类号：F49
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2011）09-0229-01
1 我国关于损害赔偿的法律规定
我国《著作权法》第四十八条对损害赔偿数额的计算顺序做出了明确规定：实际损失、侵权获利、法定赔偿。当实际损失可以确定时，可以实际损失为准来要求赔偿，但是当实际损失无法计算时，权利人可选择以违法者因侵权所获得的利润为准要求赔偿，只有当前两者都无法确定时，才能通过法定赔偿来确定实际的赔偿数额。由此可见，我国著作权损害赔偿数额的计算方式主要有三种：
（1）以侵权所受损失确定赔偿数额。
当侵权所受损失可以确定时，权利人可以采取这种计算方式。我国法律规定，权利人因被侵权所受的损失包括利润损失、利润的利息以及制止侵权行为所支付的合理开支。以侵权所受损失必须知道权利人因侵权所受到的损失，但是由于网络侵权的复杂性，有时权利人很难证明自己因侵权行为造成的利润损失，此时以此种方式来确定损害赔偿数额就不具有可行性。
（2）以侵权人因侵权所获得利润确定赔偿数额。
以侵权人因侵权所获利益作为赔偿额的计算方式具有其合理性。这是因为，在侵权人所获得利益能够具体确定时，采取这种方式相对简便，可以节省许多时间，使得权利人的损害得到尽快的弥补。但问题在于，在信息网络传播权侵权中，有时视频分享网站并不直接从侵权视频中获取利益，此时，视频分享网站所获得的利益并不明确且难以计算。因而，采用该种方法计算损害赔偿数额缺乏操作性。
（3）使用法定赔偿确定损害赔偿数额。
当前两种方式无法确定赔偿数额时，法院就会选择法定赔偿来确定损害赔偿数额。选择这种方式来确定赔偿数额有其可取之处，这是因为：由于网络侵权的复杂性，权利人难以估量视频分享网站播放侵权视频对该视频复制品发行量或销售量带来的影响。从而，对权利人的实际损失和侵权人因侵权所获得的利润难以计算。 此时，唯有采取法定损害赔偿数额这一计算方式。
2 我国损害赔偿存在的问题
（1）损害赔偿数额计算方式的问题。
在视频分享网站侵权之诉中，很难根据侵权视频点击率的高低来确定影视作品所受的损失，同时也难以认定网站因侵权而获利的具体数额。 而适用法定数额来确定赔偿也存在许多不确定因素，因为法院必须根据涉案影视作品的热播程度、侵权人的主观过错等因素考虑。此时，以上三种计算方法都难以确定损害赔偿数额。因而，在司法实践中出现了一种新的计算赔偿数额的方法，即参照合理的许可使用费来确定损害赔偿数额。如北京华谊兄弟影业诉北京光线时代著作权侵权一案 ，采用的就是这种方式。
支付合理的许可使用费最初适用于专利侵权，是由美国首先采用的。笔者认为，可以在著作权法中引入这一计算方法，具有合理性和可行性。这是因为，在网络环境下，权利人授权他人享有作品的网络传播权，其作品许可费一般是固定的。当权利人发现其作品在非授权网站出现时，而又无法举证其利益损失或者侵权人因侵权所得利润时，采取这种方法来认定其赔偿数额具有较强的操作性。当然，在选择这种方法时，并不是就仅仅以许可费来确定赔偿数额，而应该考虑到侵权范围及给损失大小等，如果对权利人的损失比较大，则可以采取加倍许可费的方式确定赔偿数额。在这种情况下，法官可以根据相关因素行使自由裁量权。此外，若该作品并没有授权他人行使网络传播权，就不存在具体数额的许可费。此时，可以参照相似作品的许可使用费来确定权利人的损失。
（2）补偿性赔偿难以制止侵权行为。
目前，从我国网络著作权侵权案件处理的结果来看，无论采用以上哪种方式来确定赔偿数额，都没有收到很好的成效。哪怕是笔者建议的以合理的许可使用费来认定赔偿数额这一方式，其在客观上虽然提供了一个可供大致参考的数额确定标准或范围，但仍没有很好的解决赔偿数额的认定问题。尤其，伴随恶意侵权的频繁发生，这种方式也无法维护权利人的合法权益，更无法遏制恶意侵权行为的发生。从根本上说，这是由于我国采用的是补偿性赔偿原则，对于侵权人的恶意行为无法起到惩戒作用。因此，笔者认为，可参考国外立法，在我国著作权法中引入惩罚性赔偿机制。
一方面，既然是惩罚性赔偿，就该有个惩罚限度。那么怎样规定惩罚性赔偿数额呢？笔者认为，可以参考国外通常采用的以实际损失的合理倍数为基础，至于合理倍数是多少，法律可以根据我国侵权现状，做出一个限定。比如，实际损失的三倍。此外，当实际损失无法确定的情况下，还可参照合理的许可使用费来确定惩罚赔偿数额，其适用情况同于以实际损失的合理倍数。这样同时解决了在法定赔偿中最高限度50万存在上限过低的问题。
另一方面，必须严格控制惩罚性赔偿的适用条件。首先，侵权人主观恶意严重，如存在多次侵权、因侵权受到过两次以上行政或者刑事处罚以及在权利人发出停止侵权行为的通知后仍然置之不理的行為。如果侵权人只是基于一般故意，则没有必要对其加以惩罚性赔偿。其次，必须有实际损害的存在，而且实际损害相对较大，不足以弥补权利人的损失。如果侵权人给权利人造成的损失不大，也就没有惩罚性赔偿的必要。最后，法官不得主动适用，而应以权利人的请求为基础。这有利于防止惩罚性赔偿的滥用。
关键词：
信息网络传播权；损害赔偿；视频分享网站
中图分类号：F49
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2011）09-0229-01
1 我国关于损害赔偿的法律规定
我国《著作权法》第四十八条对损害赔偿数额的计算顺序做出了明确规定：实际损失、侵权获利、法定赔偿。当实际损失可以确定时，可以实际损失为准来要求赔偿，但是当实际损失无法计算时，权利人可选择以违法者因侵权所获得的利润为准要求赔偿，只有当前两者都无法确定时，才能通过法定赔偿来确定实际的赔偿数额。由此可见，我国著作权损害赔偿数额的计算方式主要有三种：
（1）以侵权所受损失确定赔偿数额。
当侵权所受损失可以确定时，权利人可以采取这种计算方式。我国法律规定，权利人因被侵权所受的损失包括利润损失、利润的利息以及制止侵权行为所支付的合理开支。以侵权所受损失必须知道权利人因侵权所受到的损失，但是由于网络侵权的复杂性，有时权利人很难证明自己因侵权行为造成的利润损失，此时以此种方式来确定损害赔偿数额就不具有可行性。
（2）以侵权人因侵权所获得利润确定赔偿数额。
以侵权人因侵权所获利益作为赔偿额的计算方式具有其合理性。这是因为，在侵权人所获得利益能够具体确定时，采取这种方式相对简便，可以节省许多时间，使得权利人的损害得到尽快的弥补。但问题在于，在信息网络传播权侵权中，有时视频分享网站并不直接从侵权视频中获取利益，此时，视频分享网站所获得的利益并不明确且难以计算。因而，采用该种方法计算损害赔偿数额缺乏操作性。
（3）使用法定赔偿确定损害赔偿数额。
当前两种方式无法确定赔偿数额时，法院就会选择法定赔偿来确定损害赔偿数额。选择这种方式来确定赔偿数额有其可取之处，这是因为：由于网络侵权的复杂性，权利人难以估量视频分享网站播放侵权视频对该视频复制品发行量或销售量带来的影响。从而，对权利人的实际损失和侵权人因侵权所获得的利润难以计算。 此时，唯有采取法定损害赔偿数额这一计算方式。
2 我国损害赔偿存在的问题
（1）损害赔偿数额计算方式的问题。
在视频分享网站侵权之诉中，很难根据侵权视频点击率的高低来确定影视作品所受的损失，同时也难以认定网站因侵权而获利的具体数额。 而适用法定数额来确定赔偿也存在许多不确定因素，因为法院必须根据涉案影视作品的热播程度、侵权人的主观过错等因素考虑。此时，以上三种计算方法都难以确定损害赔偿数额。因而，在司法实践中出现了一种新的计算赔偿数额的方法，即参照合理的许可使用费来确定损害赔偿数额。如北京华谊兄弟影业诉北京光线时代著作权侵权一案 ，采用的就是这种方式。
支付合理的许可使用费最初适用于专利侵权，是由美国首先采用的。笔者认为，可以在著作权法中引入这一计算方法，具有合理性和可行性。这是因为，在网络环境下，权利人授权他人享有作品的网络传播权，其作品许可费一般是固定的。当权利人发现其作品在非授权网站出现时，而又无法举证其利益损失或者侵权人因侵权所得利润时，采取这种方法来认定其赔偿数额具有较强的操作性。当然，在选择这种方法时，并不是就仅仅以许可费来确定赔偿数额，而应该考虑到侵权范围及给损失大小等，如果对权利人的损失比较大，则可以采取加倍许可费的方式确定赔偿数额。在这种情况下，法官可以根据相关因素行使自由裁量权。此外，若该作品并没有授权他人行使网络传播权，就不存在具体数额的许可费。此时，可以参照相似作品的许可使用费来确定权利人的损失。
（2）补偿性赔偿难以制止侵权行为。
目前，从我国网络著作权侵权案件处理的结果来看，无论采用以上哪种方式来确定赔偿数额，都没有收到很好的成效。哪怕是笔者建议的以合理的许可使用费来认定赔偿数额这一方式，其在客观上虽然提供了一个可供大致参考的数额确定标准或范围，但仍没有很好的解决赔偿数额的认定问题。尤其，伴随恶意侵权的频繁发生，这种方式也无法维护权利人的合法权益，更无法遏制恶意侵权行为的发生。从根本上说，这是由于我国采用的是补偿性赔偿原则，对于侵权人的恶意行为无法起到惩戒作用。因此，笔者认为，可参考国外立法，在我国著作权法中引入惩罚性赔偿机制。
一方面，既然是惩罚性赔偿，就该有个惩罚限度。那么怎样规定惩罚性赔偿数额呢？笔者认为，可以参考国外通常采用的以实际损失的合理倍数为基础，至于合理倍数是多少，法律可以根据我国侵权现状，做出一个限定。比如，实际损失的三倍。此外，当实际损失无法确定的情况下，还可参照合理的许可使用费来确定惩罚赔偿数额，其适用情况同于以实际损失的合理倍数。这样同时解决了在法定赔偿中最高限度50万存在上限过低的问题。
另一方面，必须严格控制惩罚性赔偿的适用条件。首先，侵权人主观恶意严重，如存在多次侵权、因侵权受到过两次以上行政或者刑事处罚以及在权利人发出停止侵权行为的通知后仍然置之不理的行為。如果侵权人只是基于一般故意，则没有必要对其加以惩罚性赔偿。其次，必须有实际损害的存在，而且实际损害相对较大，不足以弥补权利人的损失。如果侵权人给权利人造成的损失不大，也就没有惩罚性赔偿的必要。最后，法官不得主动适用，而应以权利人的请求为基础。这有利于防止惩罚性赔偿的滥用。