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近年来，单位行贿犯罪日见猖獗，多发区域由图书购销转至房地产和建筑工程行业［1］，单位行贿的手段越来越狡猾，方式、名目越来越“创新”、社会危害性大，此类案件有增多趋势，应重点打击。
而根据“办理单位行贿案件的情况调查”，对上海市刑事司法系统2004年1月至2008年1月五年内的行贿犯罪案件48份撤案决定书、90份起诉书与对应的90份判决书的抽样，调查显示在90起案件中，上海市检察机关仅对12件单位行贿案提起公诉，占进入公诉程序行贿犯罪案件的13.3%，比例相当低。从行业分析，在社会普遍反映制药单位药品回扣泛滥的情况下，仅有1家制药公司被追究单位行贿罪的刑事责任。对检方以行贿罪起诉的案件，辩护方一般都以基于单位利益的代表行为或行贿数额并未达到单位行贿罪的起刑点来对抗，使得控方认定单位行贿罪的罪名不成立。公司实质由个人直接控制的，则认定为自然人的行贿罪；以行贿罪追究单位领导刑事责任的案件，对谋取具有单位利益性质的不正当利益，仍被认定为谋取个人利益。45%的撤案是对单位行贿与自然人行贿的界限存疑，检察机关最终倾向于行为人处于单位利益而行贿。对行贿单位进行刑罚适用中，处罚力度过低，例如对单位未判处罚金刑、对单位直接责任人员仅追究1年以下的有期徒刑甚至免予刑事处罚，单位行贿刑罚强度与单位行贿犯罪数额明显不成比例［2］。
通过这一调查我们发现，在贿赂犯罪的司法实践中，存在着单位行贿罪适用率低以及司法认定困难的问题，有必要对单位行贿罪条文适用率低的原因进行分析，通过研究单位行贿罪的司法认定规则，使单位行贿罪的刑法条文充分发挥规制单位行贿犯罪行为的作用。
一、 单位行贿罪的立法缺陷
（一）主体规定过于笼统
关于单位行贿罪的犯罪主体“单位”理论上主要有两种观点，一种观点认为，“单位犯罪的主体资格的取得，决定于该组织是否具有权利能力和行为能力，即是否具有法人资格”［3］；另一种观点认为，“单位犯罪”与“法人犯罪”不能等同，其外延大于“法人犯罪”。笔者支持前一种观点，对于不具有法人资格的应该作为规定的例外来处理，规定应当严谨，不宜泛泛地概括、一言以蔽之。立法以及相关司法解释有必要对单位行贿罪的主体进行限定，遵循罪责刑相适应的原则以明确责任方刑事责任的实际承担。
（二）客观要件范围的规定滞后
单位行贿犯罪的客观方面表现为单位给予国家工作人员以财物的行为，以及在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费，情节严重的行为。
然而，我国当前的贿赂犯罪形势十分复杂，手段越来越狡猾，方式、名目越来越“创新”、社会危害性大，刑法规定的“给予国家工作人员以财物”和“违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费”已远远不能包容其他多种行贿方式。据统计，目前符合这一要件的贿赂犯罪只占1/5左右［4］，因此，适应打击贿赂犯罪的需要，客观方面的立法规定亟待完善。
《联合国反腐败公约》将贿赂罪的客观方面表现规定为：“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处。”这里的“不正当好处”一词值得借鉴。为解决立法的超前与具体司法实践之间的矛盾，可以采概括列举的方式规定，再通过司法解释依据形势来微调具体内容使之逐步完善。由此，笔者建议将单位行贿罪的客观方面规定为给予国家工作人员不正当好处或利益。
（三）单位行贿犯罪的刑罚配置不合理
1.单位行贿罪与对公司、企业人员行贿罪的法定刑之间不协调
单位行贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，属于国家法益；而后者侵犯的是公司、企业的管理秩序，属于社会法益，从刑法理论上看，单位行贿罪的社会危害性比对非国家工作人员行贿的社会危害性大。而在刑事责任上，单位行贿罪采双罚制，对单位判处罚金并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役；根据刑法第164条规定，对公司、企业人员行贿的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役，数额较大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。由此，现行刑法的规定对单位行贿罪的法定刑比对非国家工作人员行贿的法定刑要轻，这与其罪名是不协调、不均衡的，有违罪刑相适应原则。
2.单位行賄罪与行贿罪之间的法定刑不协调
从侵犯的客体上看，单位行贿罪和自然人行贿罪侵犯的法益是相同的，但在社会危害性上，单位作为一个集体，一般地其犯罪能力（如财力、势力等）显然强得多，危害性更大。根据刑法第390条，犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的处5年以上10年以下有期徒刑，情节特别严重的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；单位行贿罪则是对单位判处罚金并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役。可见，刑法对单位行贿罪规定的法定刑显然轻于自然人行贿罪规定的法定刑，有失刑事立法的科学性。
二、单位行贿罪的思考：完善单位行贿档案查询机制
根据2006年最高检察院《关于受理行贿犯罪档案查询的暂行规定》第二条：“行贿犯罪档案目前录入的范围为：1997年刑法修订实施以来，由检察机关立案侦查、并经人民法院裁判的发生在建设、金融、医药卫生、教育和政府采购领域的个人行贿、单位行贿、对单位行贿、介绍贿赂犯罪案件的档案。”
可见，行贿犯罪档案信息覆盖了各级法院生效裁判认定构成行贿犯罪的单位和人员。笔者认为，检察机关应当建立健全与行贿犯罪档案相关的工作机制，充分发挥检察机关的法律监督职能，及时将已经查证的属于经营单位职工行贿的相关信息纳入档案系统，并告知行贿人所在单位，督促其强化财务制度和业务管理，有效减少和遏制行贿行为的发生［5］。单位行贿罪的主观要件是故意，并不意味着其主观要件必须是直接故意。如果单位在检察机关告知后仍然多次发生单位职工行贿案件的，就应当认定单位放任、纵容其成员的行贿行为，主观上符合单位行贿犯罪的间接故意要件。
“行贿犯罪档案”俗称“行贿黑名单”，指在某些贿赂犯罪比较严重的领域，由特定机关将行贿人名单收集，作为限制行贿人和相关单位从事某种领域工作的依据。全球著名的反腐败组织“透明国际”连续两年在《全球腐败年度报告》中介绍了这一制度的功效，并给予了高度评价。“透明国际”大中华地区及南亚区专员廖燃评论说：“‘黑名单’制度产生的威慑、预防和教育作用非常大，在国际反腐败运动中是一个新的经验，它具有惩戒目标明确、执行程序快捷、打击面小、社会威慑性强等特点。”［6］
然而，行贿犯罪档案查询机制尚未成为进入市场监管的准程序，目前在我国只是一种被动的依申请审查，实质属于监督权，效力仅限于“建议”；威慑效应还没有得到发挥，在技术上也存有不少局限，需要在实践中逐步探索予以解决。作为新事物，必然有其发展、完善的过程，应当推进这一机制的建立健全，例如建立行贿嫌疑人预警制度，对数额巨大、多次行贿、向多人行贿等严重行为的个人和单位以检察建议的形式进行信息披露和预警提示［7］；完善相关配套措施，赋予检察建议以法律效力［8］；解决技术问题，增强查询制度的实用性等。
注释：
［1］参见胡志强、吴静：《单位行贿受贿可能增多》，载《北京日报》，2003年3月19日第14版。
［2］参见周永年、谢杰等：《单位行贿犯罪案件调查与司法认定规则探究》，载《人民检察》，2009年第3期。
［3］许朝阳：《单位犯罪相关问题刍议》，载《人民检察》，1997年第7期。
［4］参见胡志强、吴静：《单位行贿受贿可能增多》，载《北京日报》，2003年3月19日第14版。
［5］参见周永年、谢杰等：《单位行贿犯罪案件调查与司法认定规则探究》，载《人民检察》，2009年第3期。
［6］赵志刚：《行贿犯罪查询：无相之剑慑腐败》，参见（http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=266789），2011年6月10日访问。
［7］参见朱莺华：《关于完善行贿犯罪档案查询机制的思考》，载《中国发展》，2009年第1期。
［8］参见陈正云：《法律监督与检查职能改革》，载《法学研究》，2008年第2期，第76页。
（作者通讯地址：福建省厦门市湖里区人民法院，福建 厦门 361006）
而根据“办理单位行贿案件的情况调查”，对上海市刑事司法系统2004年1月至2008年1月五年内的行贿犯罪案件48份撤案决定书、90份起诉书与对应的90份判决书的抽样，调查显示在90起案件中，上海市检察机关仅对12件单位行贿案提起公诉，占进入公诉程序行贿犯罪案件的13.3%，比例相当低。从行业分析，在社会普遍反映制药单位药品回扣泛滥的情况下，仅有1家制药公司被追究单位行贿罪的刑事责任。对检方以行贿罪起诉的案件，辩护方一般都以基于单位利益的代表行为或行贿数额并未达到单位行贿罪的起刑点来对抗，使得控方认定单位行贿罪的罪名不成立。公司实质由个人直接控制的，则认定为自然人的行贿罪；以行贿罪追究单位领导刑事责任的案件，对谋取具有单位利益性质的不正当利益，仍被认定为谋取个人利益。45%的撤案是对单位行贿与自然人行贿的界限存疑，检察机关最终倾向于行为人处于单位利益而行贿。对行贿单位进行刑罚适用中，处罚力度过低，例如对单位未判处罚金刑、对单位直接责任人员仅追究1年以下的有期徒刑甚至免予刑事处罚，单位行贿刑罚强度与单位行贿犯罪数额明显不成比例［2］。
通过这一调查我们发现，在贿赂犯罪的司法实践中，存在着单位行贿罪适用率低以及司法认定困难的问题，有必要对单位行贿罪条文适用率低的原因进行分析，通过研究单位行贿罪的司法认定规则，使单位行贿罪的刑法条文充分发挥规制单位行贿犯罪行为的作用。
一、 单位行贿罪的立法缺陷
（一）主体规定过于笼统
关于单位行贿罪的犯罪主体“单位”理论上主要有两种观点，一种观点认为，“单位犯罪的主体资格的取得，决定于该组织是否具有权利能力和行为能力，即是否具有法人资格”［3］；另一种观点认为，“单位犯罪”与“法人犯罪”不能等同，其外延大于“法人犯罪”。笔者支持前一种观点，对于不具有法人资格的应该作为规定的例外来处理，规定应当严谨，不宜泛泛地概括、一言以蔽之。立法以及相关司法解释有必要对单位行贿罪的主体进行限定，遵循罪责刑相适应的原则以明确责任方刑事责任的实际承担。
（二）客观要件范围的规定滞后
单位行贿犯罪的客观方面表现为单位给予国家工作人员以财物的行为，以及在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费，情节严重的行为。
然而，我国当前的贿赂犯罪形势十分复杂，手段越来越狡猾，方式、名目越来越“创新”、社会危害性大，刑法规定的“给予国家工作人员以财物”和“违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费”已远远不能包容其他多种行贿方式。据统计，目前符合这一要件的贿赂犯罪只占1/5左右［4］，因此，适应打击贿赂犯罪的需要，客观方面的立法规定亟待完善。
《联合国反腐败公约》将贿赂罪的客观方面表现规定为：“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处。”这里的“不正当好处”一词值得借鉴。为解决立法的超前与具体司法实践之间的矛盾，可以采概括列举的方式规定，再通过司法解释依据形势来微调具体内容使之逐步完善。由此，笔者建议将单位行贿罪的客观方面规定为给予国家工作人员不正当好处或利益。
（三）单位行贿犯罪的刑罚配置不合理
1.单位行贿罪与对公司、企业人员行贿罪的法定刑之间不协调
单位行贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，属于国家法益；而后者侵犯的是公司、企业的管理秩序，属于社会法益，从刑法理论上看，单位行贿罪的社会危害性比对非国家工作人员行贿的社会危害性大。而在刑事责任上，单位行贿罪采双罚制，对单位判处罚金并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役；根据刑法第164条规定，对公司、企业人员行贿的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役，数额较大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。由此，现行刑法的规定对单位行贿罪的法定刑比对非国家工作人员行贿的法定刑要轻，这与其罪名是不协调、不均衡的，有违罪刑相适应原则。
2.单位行賄罪与行贿罪之间的法定刑不协调
从侵犯的客体上看，单位行贿罪和自然人行贿罪侵犯的法益是相同的，但在社会危害性上，单位作为一个集体，一般地其犯罪能力（如财力、势力等）显然强得多，危害性更大。根据刑法第390条，犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的处5年以上10年以下有期徒刑，情节特别严重的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；单位行贿罪则是对单位判处罚金并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役。可见，刑法对单位行贿罪规定的法定刑显然轻于自然人行贿罪规定的法定刑，有失刑事立法的科学性。
二、单位行贿罪的思考：完善单位行贿档案查询机制
根据2006年最高检察院《关于受理行贿犯罪档案查询的暂行规定》第二条：“行贿犯罪档案目前录入的范围为：1997年刑法修订实施以来，由检察机关立案侦查、并经人民法院裁判的发生在建设、金融、医药卫生、教育和政府采购领域的个人行贿、单位行贿、对单位行贿、介绍贿赂犯罪案件的档案。”
可见，行贿犯罪档案信息覆盖了各级法院生效裁判认定构成行贿犯罪的单位和人员。笔者认为，检察机关应当建立健全与行贿犯罪档案相关的工作机制，充分发挥检察机关的法律监督职能，及时将已经查证的属于经营单位职工行贿的相关信息纳入档案系统，并告知行贿人所在单位，督促其强化财务制度和业务管理，有效减少和遏制行贿行为的发生［5］。单位行贿罪的主观要件是故意，并不意味着其主观要件必须是直接故意。如果单位在检察机关告知后仍然多次发生单位职工行贿案件的，就应当认定单位放任、纵容其成员的行贿行为，主观上符合单位行贿犯罪的间接故意要件。
“行贿犯罪档案”俗称“行贿黑名单”，指在某些贿赂犯罪比较严重的领域，由特定机关将行贿人名单收集，作为限制行贿人和相关单位从事某种领域工作的依据。全球著名的反腐败组织“透明国际”连续两年在《全球腐败年度报告》中介绍了这一制度的功效，并给予了高度评价。“透明国际”大中华地区及南亚区专员廖燃评论说：“‘黑名单’制度产生的威慑、预防和教育作用非常大，在国际反腐败运动中是一个新的经验，它具有惩戒目标明确、执行程序快捷、打击面小、社会威慑性强等特点。”［6］
然而，行贿犯罪档案查询机制尚未成为进入市场监管的准程序，目前在我国只是一种被动的依申请审查，实质属于监督权，效力仅限于“建议”；威慑效应还没有得到发挥，在技术上也存有不少局限，需要在实践中逐步探索予以解决。作为新事物，必然有其发展、完善的过程，应当推进这一机制的建立健全，例如建立行贿嫌疑人预警制度，对数额巨大、多次行贿、向多人行贿等严重行为的个人和单位以检察建议的形式进行信息披露和预警提示［7］；完善相关配套措施，赋予检察建议以法律效力［8］；解决技术问题，增强查询制度的实用性等。
注释：
［1］参见胡志强、吴静：《单位行贿受贿可能增多》，载《北京日报》，2003年3月19日第14版。
［2］参见周永年、谢杰等：《单位行贿犯罪案件调查与司法认定规则探究》，载《人民检察》，2009年第3期。
［3］许朝阳：《单位犯罪相关问题刍议》，载《人民检察》，1997年第7期。
［4］参见胡志强、吴静：《单位行贿受贿可能增多》，载《北京日报》，2003年3月19日第14版。
［5］参见周永年、谢杰等：《单位行贿犯罪案件调查与司法认定规则探究》，载《人民检察》，2009年第3期。
［6］赵志刚：《行贿犯罪查询：无相之剑慑腐败》，参见（http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=266789），2011年6月10日访问。
［7］参见朱莺华：《关于完善行贿犯罪档案查询机制的思考》，载《中国发展》，2009年第1期。
［8］参见陈正云：《法律监督与检查职能改革》，载《法学研究》，2008年第2期，第76页。
（作者通讯地址：福建省厦门市湖里区人民法院，福建 厦门 361006）